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Artigo - Tutela Jurídica da Saúde

Atualizado: 28 de Nov de 2018


Em âmbito civil, o sistema normativo brasileiro confere aos indivíduos um amplo espectro de instrumentos jurídicos que possibilitam o resguardo do direito à saúde, quer para o fornecimento de medicamentos quer para o de tratamentos médico-hospitalares.


Isso resultou, de certa forma, no famigerado “processo de judicialização da saúde”, em que os sujeitos, além de buscar, de forma legítima, fármacos ou tratamentos médico-hospitalares contemplados nas políticas públicas definidas pelo Ministério da Saúde (lista RENAME - Relação Nacional de Medicamentos Essenciais), portanto, de fornecimento incontestável pelo Estado, postulavam a obtenção destes objetos, mesmo que não inseridos na referida listagem.


O Tribunal de Contas da União[1] fez um estudo e constatou que os gastos da União com ações judiciais referentes à saúde aumentaram 1.300% em sete anos e, no ano de 2015, o gasto alcançou 1 bilhão de reais, e que 80% deste gasto cinge-se à questão de fornecimento de medicamentos.


Tal foi o movimento de judicialização da saúde que, em maio de 2018, o Superior Tribunal de Justiça acabou por definir três regras cumulativas, em julgamento de Recurso Especial recebido sob o rito de recursos repetitivos, para definir a obrigação do Estado em fornecer medicamentos não contemplados na referida listagem, fixando a tese nº 106, com a seguinte redação:


A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.


No campo transindividual, o Ministério Público é instado a funcionar quando o serviço é deficiente, ajuizando ações civis públicas de prestação de fazer, de não fazer, de entregar e/ou responsabilizatórias, contra os gestores do sistema de saúde, a fim de adequá-lo às diretrizes previamente fixadas.


Além disso, acentua Antônio Carlos da Ponte e Reynaldo Mapelli Júnior que “como fiscalizador do SUS, cabe ao Ministério Público, para além da costumeira atuação no controle de eventuais desvios da rede municipal de serviços de saúde, promover medidas que exijam do Estado o cumprimento de suas atribuições sanitárias, ensejando pactuação para organização regionalizada e apoio complementar sempre que necessário, em respeito ao regime jurídico constitucional do SUS”[2].


Do mesmo modo, o Ministério Público também é acionado para tutelar o direito à saúde de uma única pessoa, que pretende certo medicamento ou tratamento médico-hospitalar em face do Estado, pois, de acordo com o caput, do art. 127 da Constituição Federal, compete ao Ministério Público, além da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais, a defesa dos diretos individuais indisponíveis.

Apesar da pequena margem de interpretação a respeito da legitimidade do Ministério Público nos casos em que direitos individuais indisponíveis estejam em risco, a matéria chegou ao Supremo Tribunal Federal e, em agosto de 2018, no Recurso Extraordinário nº 605533, manejado pelo Ministério Público de Minas Gerais, em que reconhecida repercussão geral, fixou-se a seguinte tese: “O Ministério Público é parte legítima para ajuizamento de ação civil pública que vise ao fornecimento de remédios a portadores de certa doença”.


Vale dizer, ainda, que o direito à saúde é um direito fundamental da pessoa humana, pois diretamente relacionado à vida (art. 5º, CF e art. 2º da Lei nº 8.080/1990), e difuso por excelência, nos exatos termos postos pela própria Constituição, em seu art. 196, ao dizer que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, possibilitando, assim, que uma miríade de associações, com base na Lei nº 7.347/1985, proponham demandas para tutelar os interesses da sociedade ou de grupos de pessoas.


Como visto, o campo jurídico-instrumental de proteção à saúde é amplo e efetivo, no sentido de permitir que indivíduos exijam do Estado prestações relacionadas à matéria (já que a saúde se qualifica como um direito fundamental de segunda dimensão), mesmo que em bases normativas programáticas e principiológicas.

Embora de extrema relevância, não há no Brasil uma lei específica que contemple e esmiúce os direitos e deveres de usuários do serviço de saúde, a exemplo de leis que instituíram o Estatuto do Torcedor, Estatuto da Igualdade Racial, Estatuto do Idoso, da Cidade, da Micro e Pequena Empresa, dentre outros.


TUTELA PENAL DA SAÚDE


Percebe-se pelo exposto anteriormente que o direito à saúde encontra efetiva proteção em âmbito civil, tanto em sua faceta individual como coletiva. Noutro lado, na área penal, a tutela da saúde é esparsa e realizada por meio de diversos diplomas normativos, protegendo, eminentemente, bens jurídicos relacionados à pessoa, à saúde e à incolumidade pública.


CONCEITO DE BEM JURÍDICO


Não há um conceito pacífico de bem jurídico entre os doutrinadores.


Para Aníbal Bruno, “são valores de vida individual ou coletiva, valores da cultura”. Assis Toledo afirma que “são valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas”. Magalhães Noronha diz ser bem jurídico “o bem-interesse protegido pela norma penal”. Luiz Regis Prazo define bem jurídico como “um ente (dado ou valor social) material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade e, por isso, jurídico-penalmente protegido”[3].


Enfim, pode-se dizer que bem jurídico é tudo aquilo que representa um valor extremamente caro para a sociedade, num determinado momento histórico-cultural, merecedor de proteção estatal.


Neste contexto, considerando que a saúde é um direito fundamental da pessoa humana, diretamente relacionado à vida, e em razão de seu tratamento constitucional insculpido no art. 196 – direito de todos e dever do Estado -, norteada pelos princípios da universalidade e igualdade em sua prestação, passível de ser elegida como um bem jurídico, para fim de obtenção de tutela penal pelo Estado.


ALGUNS TIPOS PENAIS RELACIONADOS À SAÚDE


A Lei nº 8.080/1990, que instituiu o Sistema Único de Saúde, apesar de propor a regulamentação das disposições contidas no art. 196 da Constituição Federal, explicitando objetivos, princípios e diretrizes, não traz em seu bojo qualquer disposição penal resguardando a saúde, fazendo remição apenas, em seu art. 52, ao art. 315 do Código Penal, que dispõe sobre o delito de “dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei”, cuja sanção de é detenção, de um a três meses, ou multa. Ou seja, crime contra a administração pública.


O Código Penal, por sua vez, contém tipos penais relacionados diretamente à saúde, em 3 capítulos distintos dentro do Titulo I, da Parte Especial do código, referente “aos crimes contra as pessoas”.


Inicia-se, em capítulo específico, com as disposições relacionadas às lesões corporais, cujo bem jurídico protegido “é a integridade corporal e a saúde da pessoa humana, isto é, a incolumidade do indivíduo. A proteção legal abrange não só a integridade anatômica como a normalidade fisiológica e psíquica”[4].


O capítulo seguinte traz os delitos relacionados à periclitação da vida e da saúde, vale dizer, condutas que colocam em risco a vida e a saúde. Inicia-se com o crime de perigo de contágio venéreo (art. 130), prosseguindo-se com o de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131), de perigo para a vida ou saúde de outrem, tipo subsidiário em relação aos dois delitos anteriores (art. 132), de abandono de incapaz, a despeito de não constar no tipo qualquer referência à saúde ou à vida (art. 133), de exposição ou abandono de recém-nascido (art. 134), omissão de socorro (art. 135), de condicionamento à garantia para atendimento médico-hospitalar emergencial (art. 135-A) e de maus-tratos (art. 136).


Todos os tipos acima relacionados possuem bem jurídico relacionado, direta ou indiretamente, à proteção da vida, da incolumidade física e da saúde da pessoa, individualmente considerada, ressalvando-se as especificidades de cada delito, que podem abarcar, ainda, outros bens relevantes e penalmente protegidos.


Na sequência, tem-se capítulo específico sobre os crimes contra a saúde pública. O bem jurídico de todos os crimes relacionados neste capítulo é a incolumidade pública, notadamente a saúde pública, destacando-se as penas definidas pelo legislador de reclusão de 10 a 15 anos para os crimes de epidemia, envenenamento de água potável e falsificação de produtos terapêuticos ou medicinais.


Inicia-se com o crime de epidemia (art. 267), prosseguindo-se com o de infração de medida sanitária preventiva (art. 268), omissão de notificação de doença (art. 269) (de acordo com Cézar Roberto Bitencourt[5], “o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, particularmente a seriedade que deve orientar o atendimento da saúde pública”), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal (art. 270), poluição de água potável (art. 271) – alguns doutrinadores defendem que este tipo foi tacitamente revogado pelo art. 54, caput, da Lei nº 9.605/1998 -, falsificação de substância ou produto alimentício (art. 272), falsificação de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273), com as devidas considerações sobre a proporcionalidade das penas em razão das condutas descritas nos §1º-A e §1º-B do mesmo artigo, emprego no fabrico de produto destinado a consumo sustância não permitida (art. 274), recipiente ou invólucro com falsa indicação (art.275), vender os produtos falsificados na forma disposta pelos dois artigos anteriores (art. 276), vender ou ter em depósito substâncias destinadas à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais (art. 277), entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde (art.278), medicamento em desacordo com receita médica (art. 280), exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282), charlatanismo (art. 283) e curandeirismo (art. 284).


Apesar de específica, a Lei nº 9.434/1997, que regulamentou os transplantes de órgãos no Brasil, em substituição a normas anteriores, também traz disposições penais, tutelando-se a incolumidade pública, a saúde pública e o próprio sistema estatal de transplante de órgãos.


Duras críticas são feitas ao crime descrito nos art. 14 da Lei de Transplantes, assim redigido: “remover tecidos, órgãos ou partes do corpo de pessoa ou cadáver, em desacordo com as disposições desta Lei”, por considerá-lo genérico, na medida em que tipifica as condutas que ocorram em desacordo com a norma, sem a necessária especificação, cabendo ao intérprete se socorrer de cada dispositivo normativo para o reconhecimento das elementares do tipo.


Analisando-se o referido artigo, Eliana Faleiros Vendramini Carneiro[6] afirma que “se o legislador tivesse desmembrado o art. 14, conforme cada uma das disposições anteriores da lei, teria permitido melhor compreensão e adequação típica” e que se houvesse a correta e perfeita delimitação das condutas, sem remição aberta à cláusula genérica “as disposições desta lei”, somar-se-iam outros 13 tipos penais autônomos.

Na mesma linha, Andressa Benedetti[7] esclarece que “a crítica que se faz a este tipo penal é relativa à sua extrema abertura, a qual pode ensejar que condutas com graus diversos de reprovabilidade recebam a mesma pena, de 2 a 6 anos de reclusão, vez que remete à violação de quaisquer das disposições legais, tratando-se de tipo penal em branco. Assim, condutas discrepantes como a remoção de órgãos do cadáver de pessoa incapaz com a autorização de apenas um dos genitores, quando a Lei exige a de ambos, e a remoção clandestina de órgão de pessoa viva sem que haja consentimento, serão tratadas dentro dos mesmos parâmetros punitivos e sujeitas a idênticos limites mínimos e máximos de aplicação de pena”.


O artigo 14 traz ainda figuras qualificadas quando a conduta for praticada contra pessoa viva e resulte nela lesões corporais graves (pena de reclusão de 3 a 10 anos), gravíssimas (pena de reclusão de 4 a 12 anos) ou morte (pena de reclusão de 8 a 20 anos). Contudo, resultando na pessoa viva lesões corporais leves a pena será idêntica à conduta praticada contra cadáver, em evidente descompasso com a reprovabilidade da ação.


O artigo 15 da Lei de Transplantes criminaliza a conduta de “comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano”, com pena de 3 a 8 anos de reclusão. Se a ação for praticada em contexto de tráfico de pessoas, incidirá o disposto no art. 149-A, inciso I, do Código Penal, com pena de 4 a 8 anos de reclusão.


Na sequência, tem-se crime próprio destinado ao médico que realize transplante ou enxerto utilizando tecidos, órgãos ou partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos da Lei, culminando pena de reclusão de 1 a 6 anos. O art. 17 prevê pena de reclusão de 6 meses a 2 anos àquele que recolher, transportar, guardar ou distribuir partes do corpo humano de que se tem ciência terem sido obtidos em desacordo com os dispositivos da Lei. Mesma quantidade de pena, mas de detenção, é prevista no art. 18 àquele que realizar transplante ou enxerto sem autorização ou consentimento do receptor. Idêntica pena é prevista no art. 19 àquele que deixar de recompor cadáver, devolvendo-lhe aspecto condigno, para sepultamento ou deixar de entregar ou retardar sua entrega aos familiares ou interessados. Por fim, a conduta daquele que publicar qualquer fato relacionado a transplante de órgão é apenada com multa, cabendo, unicamente, tais anúncios a órgãos vinculados aos SUS.


CONCLUSÃO


Com base na análise desses diplomas legais, possível falar que a tutela penal da saúde está devidamente resguardada pelo Estado? Acredita-se que sim, mas parcialmente.

Observando-se os tipos contidos no Código Penal, no capítulo sobre os crimes contra a pessoa, as penas privativas de liberdade fixadas são proporcionais às condutas proibidas. Do mesmo modo, os delitos previstos no capítulo específico sobre crimes contra a saúde pública.


Em que pesem os posicionamentos defendidos sobre a desproporcionalidade das reprimendas aplicadas às condutas descritas no art. 273, §1º-A e §1º-B, do Código Penal, há de se ressaltar que o bem jurídico tutelado é a saúde pública e, diante de sua natureza, bem jurídico difuso ou coletivo, andou bem o legislador em punir severamente as condutas descritas nos dispositivos.


Insta lembrar que bem jurídicos coletivos resguardam “interesses imprescindíveis ao funcionamento das engrenagens sociais, daí seu fundamento e legitimidade”[8].

Noutro giro, há de ser concluir que a tutela penal dos delitos envolvendo o transplante de órgãos necessitam de aprimoramento técnico, sobretudo os delitos previstos nos art. 14, art. 16 e art. 17 da referida lei, pois suas formas abstratas impõem ao intérprete a necessidade de se conjugar todas as regras previstas na Lei sobre o transplante de órgãos para que exsurja eventual conduta típica.


Além do aperfeiçoamento dos próprios tipos penais, algumas reprimendas necessitam de reparos, considerando a relevância do bem jurídico tutelado. Como já colocado, se a ilegalidade na conduta descrita no art. 14 ocasionar em pessoa viva lesão corporal leve, o infrator receberá idêntica pena àquela imposta caso a conduta tivesse sido praticada contra um cadáver, em evidente desproporcionalidade.


Do mesmo modo, a pena prevista para a qualificadora descrita no art. 14, §4º, deve ser alterada, adequando-a aos demais crimes constantes no Código Penal cujas condutas resultam na morte da vítima, como, por exemplo, os crimes de homicídio e de latrocínio. Além disso, vale mencionar que as penas previstas nas qualificadoras anteriores, descritas nos §2º e §3º do art. 14 (condutas que resultam lesões corporais graves ou gravíssimas) são mais gravosas do que as penas dos delitos de lesão corporal grave e gravíssima previstos no Código Penal. Em razão disso, não se mostra razoável fixar a pena, para o caso de morte da pessoa, em patamar inferior ao comumente fixado no Código Penal.


Enfim, diante da natureza jurídica constitucional da saúde, direito fundamental da pessoa humana e bem jurídico difuso por excelência, nos exatos termos do art. 5º e art. 196 da Carta Constitucional, respectivamente, possível reconhecer a existência de um mandado implícito de criminalização, obrigando o legislador a editar leis que criminalizem adequadamente e de forma satisfatória condutas que atentem contra a saúde, quer em seu espectro individual como coletivo.


Sobre o assunto, Antônio Carlos da Ponte[9] afirma que: “o reconhecimento aos mandados implícitos de criminalização sempre dependerá de uma análise contextual da Carta Magna; contudo, não pode se dar no campo meramente subjetivo, atrelado unicamente ao talante do intérprete. A eleição de critérios seguros mostra-se como imprescindível para eu não haja violação ao corpo constitucional, sob o pretexto de preservá-lo”.


Continua referido autor asseverando que “sob tal ótica, justifica-se o reconhecimento de um mandado implícito, quando o bem protegido ou que se busca proteção, apesar de afigurar-se como preponderante dentro da ordem constitucional, não contar com previsão expressa e tampouco com a consequente proteção normativa; caso esta já se encontre no ordenamento, afigure-se como débil, insuficiente ou ineficaz. Em regra, situações extremadas justificarão seu reconhecimento”[10].


Frente a todo o exposto, infere-se que o legislador brasileiro atendeu parcialmente o mandado implícito de criminalização existente na Constituição Federal, já que omisso em relação à proteção da saúde em sua vertente coletiva, vez inexiste qualquer diploma normativo que resguarde ou que se pretenda resguardar diretamente o bem jurídico-penal relacionado ao direito fundamental à saúde, em contraposição ao dever irrestrito do Estado em provê-la em condições satisfatórias e dignas.


Referências:


KRAUT, Alfredo Jorge. Los Derechos de Los Pacientes. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.

PRADO,

[1] https://portal.tcu.gov.br/imprensa/noticias/aumentam-os-gastos-publicos-com-judicializacao-da-saude.htm


[2] DA PONTE. Antônio Carlos e Reynaldo Mapelli Júnior. Redes Interfederativas de Serviços de Saúde e Controle do Ministério Público: o papel dos Estados no SUS. Revista de Direito Brasileira. São Paulo. |v.18 | n.7 |p.315-330 | Set./Dez. 2017


[3] PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 3ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 48 e ss.


[4] Bitencourt, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Especial 2 – Dos crimes contra a pessoa. 11ª ed. – São Paulo : Saraiva, 2011.


[5] Bitencourt, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Especial 4 – Dos crimes contra a pessoa. 11ª ed. – São Paulo : Saraiva, 2011.


[6] CARNEIRO. Eliana Faleiros Vendramini. Legislação Criminal Especial. 2ª ed. – ver., atual. e ampl. – São Paulo : Revista dos Tribunais, 2010. – (Coleção ciências criminais; 6 / coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha), p.1.127 e ss.


[7] BENEDETTI, Andressa. Transplante de órgãos no Brasil: autonomia x dignidade – aspectos civis e penais da Lei de Transplantes e considerações sobre o comércio de órgãos. Revista Fórum de Ciências Criminais. Belo Horizonte, ano 1 – n.2 | julho/dezembro – 2014.


[8] TURESSI, Flávio Eduardo. Bens Jurídicos Coletivos. Curitiba : Editora Juruá, 2015, p. 108.


[9] DA PONTE, Antônio Carlos. Crimes Eleitorais. 2ª ed. – São Paulo : Saraiva, 2016, p. 189.


[10] Idem.



Autor: Pérsio Ricardo Perrella Scarabel

Promotor de Justiça do Estado de São Paulo



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