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Artigo - Peculato de uso é crime?

Atualizado: 10 de Mar de 2019

Como lembra Hungria, o nomen juris “peculato” remonta ao tempo anterior à introdução da moeda, quando bois e carneiros (pecus) constituíam a riqueza pública por excelência. No direito romano, a subtração de coisas pertencentes ao Estado chamava-se “peculatus” ou “depeculatus[1].


No ordenamento jurídico brasileiro atual, o delito de peculato encontra-se previsto especialmente no art. 312, do Código Penal. Em verdade, o art. 312 tipifica quatro modalidades de peculato, a saber: a) peculato-apropriação (art. 312, “caput”, primeira parte); b) peculato-desvio (art. 312, “caput”, parte final); c) peculato-furto (§ 1º); e d) peculato culposo (§ 2º).


A grosso traço, se o funcionário público, tendo a posse, em razão do cargo, de dinheiro, valor ou qualquer bem móvel, público ou particular, dele se apropria ou o desvia, em proveito próprio ou alheio, pratica o crime de peculato (no caso, fala-se em peculato próprio, que abrange tanto o peculato-apropriação quanto o peculato-desvio). Do mesmo modo, se o funcionário público subtrai dinheiro, valor ou bem móvel, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário (peculato-furto).


A questão que colocamos aqui, neste breve artigo, consiste em identificar se o denominado “peculato de uso” também configura crime. Fala-se em “peculato de uso” quando o sujeito ativo usa momentaneamente o objeto material do peculato (dinheiro, valor, ou qualquer outro bem móvel), sem animus domini, pretendendo devolvê-lo após a utilização.


O que se costuma afirmar, em regra, é que o “peculato de uso” não configura crime, a menos que se cuide de prefeito municipal, pois conduta semelhante adequa-se à descrição típica do art. 1º, II, do Decreto-lei nº 201/67, que disciplina os crimes de responsabilidade dos prefeitos municipais[2]. No entanto, parece-nos possível aprofundar um pouco mais a questão.


De pronto, parece importante sublinhar que, independentemente de se tratar ou não de conduta tipificada criminalmente, o “peculato de uso” nada tem de lícito. Afinal, o art. 9º, inciso IV, da Lei nº 8.429/92, estabelece que configura improbidade administrativa, caracterizadora de enriquecimento ilícito, “utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades”.


O natimorto Código Penal de 1969 incriminava o “peculato de uso”, expressamente, em seu artigo 346, algo que a doutrina, de um modo geral, festejou bastante, a exemplo de Heleno Fragoso e Paulo José da Costa Júnior[3]. Em Portugal, o peculato de uso encontra-se tipificado no art. 376º, do Código Penal, nos seguintes termos: “O funcionário que fizer uso ou permitir que outra pessoa faça uso, para fins alheios àqueles a que se destinem, de veículos ou de outras coisas móveis de valor apreciável, públicos ou particulares, que lhe forem entregues, estiverem na sua posse ou lhe forem acessíveis em razão das suas funções, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias”.


No Brasil, atualmente, em que pese a ausência de disposição semelhante, é possível cogitar de punição do “peculato de uso”, para além da hipótese envolvendo prefeito municipal - acima já referida. Referimo-nos especialmente à “apropriação” de dinheiro, sem animus rem sibi habendi, ou seja, ainda que o funcionário público pretenda devolvê-lo oportunamente.


Cezar Roberto Bitencourt leciona, a respeito, que “a fungibilidade, in natura, não afasta o crime de peculato do funcionário que se apropria de dinheiro público de que tem a posse, mesmo que pretenda devolvê-lo oportunamente. Ainda que possa caracterizar-se, em tese, um simples uso, sem o animus rem sibi habendi, não há como afastar a punibilidade, pois se trata inegavelmente de um desvio (...). Na verdade, a devolução posterior do dinheiro não descaracteriza o crime, pois há sempre um desvio de finalidade”[4] [5].


O mesmo raciocínio se aplica à hipótese de consumo de combustíveis. A propósito, Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior sustentam que “não haverá ilícito penal (...) se um funcionário público, por ocasião de uma festa, enfeitar sua casa com quadros de sua repartição, ou, então, usar vez ou outra máquinas de escrever, automóveis, que pertençam a terceiros e estejam em sua posse em razão do cargo. Se se verificar consumo do gasolina ou de outro material, poder-se-á configurar o peculato em relação a tais materiais”[6].


Em nossa opinião, como o art. 312, do Código Penal, incrimina não apenas a apropriação e a subtração, mas também o desvio, em se tratando de bens consumíveis (art. 86, do Código Civil) ou fungíveis que tenham sido substituídos pelo funcionário público (art. 85, do Código Civil), ainda que se esteja diante de aparente uso, sem animus domini, não há como afastar-se a punibilidade. Talvez possamos dizer de outra maneira: não é possível cogitar de mero “peculato de uso” se se tratar de coisa consumível, ou de coisa fungível que tenha sido substituída por outra da mesma espécie, qualidade e quantidade.


Em termos ainda mais precisos, em nosso sentir, só há atipicidade quando há devolução do mesmíssimo bem após o uso por pequeno período. Nesse sentido, já decidiram os tribunais:


“O peculato e uso (...) é uma construção doutrinária e jurisprudencial destinada essencialmente a diferenciar o agente que utiliza bem infungível por um pequeno período (conduta atípica) daquele que pretende dele se apoderar definitivamente. Não tem aplicação quando se cuida de bem fungível, sobretudo dinheiro, porquanto a regra para reconhecimento do benefício é a devolução do mesmíssimo bem após o uso” (TRF-1 – SER 1.833, rel. Des. Federal Tourinho Neto, e-DJF 31.30.2012). No mesmo sentido: STF – Inq 3.108, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22.3.2012.


Autor: Gabriel Marson Junqueira.

[1] Cf. NELSON HUNGRIA, Comentários ao código penal, v. IX, p. 332.


[2] Nesse sentido, ROGÉRIO GRECO, Curso de direito penal, vo. III, Impetus, Rio de Janeiro, 2017, p. 705.


[3] Cf. CEZAR ROBERTO BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, vol. 5, Saraiva, São Paulo, 2017, p. 49.


[4] Ob. cit., p. 46-47.


[5] Vale lembrar que o desvio de verbas ou rendas públicas, sem a finalidade de obter vantagem pessoal, mas em proveito da própria Administração Pública, configura o crime do art. 315, do Código Penal.


[6] ANTONIO PAGLIARO e PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, Dos crimes contra a administração pública, Malheiros, São Paulo, 1999, p. 46.

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