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O que é 'defining function'?

No que concerne aos poderes do juiz no processo coletivo, existem basicamente dois sistemas que buscam regulamentar a matéria: o inquisitivo e o dispositivo.[1]


O sistema inquisitivo puro atribui ao juiz ampla responsabilidade pela instauração e condução do processo, sem a necessidade de efetiva provocação das partes.[2]


De outro modo, o sistema dispositivo puro restringe a atuação do magistrado à vontade das partes, não só no que concerne à definição dos elementos objetivos e subjetivos da demanda, como também o seu desenvolvimento e a produção probatória.[3]


Em que pese o julgador ter aumentado paulatinamente os seus poderes nos últimos anos, como sói ocorrer, a título de exemplo, com a previsão contida no art. 7º, da Lei da Ação Civil Pública, no artigo 90, do Estatuto do Idoso, e no artigo 221, do ECA, que preveem a possibilidade de juízes e tribunais, no exercício de suas funções, remeterem peças ao Ministério Público para as providências cabíveis quando tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação coletiva – relativizando, por via de consequência, o princípio da inércia da jurisdição e do impulso oficial no âmbito do processo coletivo -, a maioria da doutrina entende que no Brasil vige um sistema misto, com enfoque para o aspecto dispositivo.[4]


Contudo, o aumento dos poderes do juiz no processo coletivo tem sido influenciado pela chamada defining function. Adotada pelo direito norte-americano, os seus defensores sustentam a possibilidade de ampliação dos poderes instrutórios do juiz, o desmembramento do processo coletivo segundo a conveniência do caso – v.g., um para os direitos difusos e coletivos e outro para os direitos individuais homogêneos –, a flexibilização procedimental - v.g., mudança da ordem da prática de atos ou dos prazos - e até mesmo a suspensão dos processos individuais até o julgamento de feito coletivo.[5]


No Brasil, os tribunais têm adotado uma postura mais ativa na concretização de políticas públicas, fenômeno que ficou conhecido como “ativismo judicial”. A ideia é suprir a omissão dos poderes públicos mediante decisões judiciais de cunho “criativo”, com base na defesa do mínimo existencial e na dignidade da pessoa humana. Assim, em havendo omissão por parte da Administração Pública e consequente descumprimento de seus encargos político-jurídicos de modo a comprometer a eficácia e a integridade de direitos impregnados de estatura constitucional, admite-se a prolação de decisões judiciais que venham a suprir a omissão, afastando-se, inclusive, a tese de insuficiência orçamentário-financeira (reserva do possível).[6]


Por fim, diante da complexidade envolvida na efetivação de políticas públicas por meio de decisões judiciais, tem sido admitida não apenas a aplicação de meios executivos indiretos e de sub-rogação (arts. 139, IV, e 536, § 1º, do CPC), mas também a responsabilização do agente recalcitrante pela prática de improbidade administrativa (art. 11, da Lei n° 8.429/1992) e até mesmo a nomeação de um interventor para a implementação da política pública.[7]

[1] Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. 3. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 114.


[2] Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. 3. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 114.


[3] Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. 3. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 114.


[4] Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. 3. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 114.


[5] GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo. Disponível em: <http://www.ufrnet.br/~tl/otherauthorsworks/grinover_direito_processual_coletivo_principios.pdf>. Acesso em: 7/mar./2012, p. 3. Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. 3. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 114.


[6] STF, 2ª Turma, RE 559.646 AgRg/PR, rel. Min. Ellen Gracie, j. 07.06.2011, DJe 22.06.2011.


[7] Cf. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direitos difusos e coletivos I. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 44-45.

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