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Novidade Legislativa – Lei n° 13.769/18


A Lei n° 13.769/18 alterou o Código de Processo Penal, a Lei de Execução Penal e Lei dos Crimes Hediondos, para estabelecer a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência e para disciplinar o regime de cumprimento de pena privativa de liberdade de condenadas na mesma situação.


Passemos à análise detalhada do novo diploma normativo.



1) Introdução


O Supremo Tribunal Federal julgou recentemente o HC n° 143.641/SP, verdadeiro marco do Processo Penal Coletivo no Brasil. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade, bem como em nome das próprias crianças.


Ao final, o STF concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319, do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º, do ECA, e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas no processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição.


A decisão provocou enorme repercussão no mundo jurídico, dando ensejo a discussões que culminaram no PL 10269/18, do Senado, recentemente convertido na Lei n° 13.769/18.



2) Novos requisitos para a substituição da prisão preventiva por domiciliar na hipótese de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência


A Lei n° 13.257/16 conferiu nova redação ao artigo 318, incisos III, IV e V, do Código de Processo Penal, estabelecendo a possibilidade de substituição da prisão preventiva pela domiciliar em três hipóteses: I – quando o agente for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; II - gestante; III - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.


De modo a regulamentar os efeitos provocados pela concessão da ordem pelo STF no HC n° 143.641/SP, a concessão da prisão domiciliar à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência passou a ser condicionada ao preenchimento de dois requisitos: I - o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça a pessoa; e II – o delito não tenha sido pratica contra seu filho ou dependente.


Assim, se a decisão do STF reconhecia rol não taxativo de situações que poderiam fundamentar a denegação da prisão domiciliar (ex. crime de terrorismo), a nova a lei limitou a denegação à presença de duas hipóteses: grave ameaça/violência ou que o delito não tenha sido pratica contra seu filho ou dependente.


Portanto, caso o crime seja perpetrado com violência ou grave ameaça à pessoa, a mulher não fará jus ao benefício. É o caso, por exemplo, daquela que tenha praticado um crime de homicídio ou de roubo.


Outra exceção diz respeito ao delito praticado contra o filho ou dependente. A título de exemplo, a mulher que houver praticado o delito de omissão de socorro contra o filho terá mantida a sua prisão preventiva, em dispositivo que não parece obedecer ao telos do legislador.


Acreditamos, contudo, que a exceção não incidirá nas hipóteses de escusas absolutórias elencadas no Código Penal. A título de exemplo, se a mulher praticar um crime de furto qualificado contra o próprio filho, incabível a decretação da prisão preventiva, uma vez que atuou amparada no artigo 181, inciso I, do Código Penal.


Dúvida pode surgir em relação aos crimes perpetrados em face de criança ou adolescente que não seja dependente da agente. A título de exemplo, suponhamos que a mulher tenha perpetrado crime de tráfico de drogas envolvendo criança (artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343/06). Nesses casos, seria cabível a conversão da prisão preventiva em domiciliar?


Acreditamos que teremos a consolidação de duas posições sobre o tema, uma delas permitindo a conversão (visto que o crime não foi perpetrado contra o próprio filho ou dependente) e outra afastando-a. Acreditamos que razão assiste à segunda posição, uma vez que o telos da norma de tutelar a primeira infância não seria alcançado com a conversão.


Outro aspecto importante diz respeito à natureza jurídica do benefício. Em outras palavras, a conversão da prisão preventiva em domiciliar, nas hipóteses previstas em lei, é um direito subjetivo da presa? Existe controvérsia instaurada sobre o tema, tendo a nova lei adotado a expressão “será convertida”, razão pela qual parece encampar a posição de que se trata de verdadeiro direito subjetivo. Contudo, ainda que adotado este entendimento, acreditamos ser necessário analisar as peculiaridades do caso concreto. A título de exemplo, quando a criança não vive na companhia da genitora presa, mas sob a guarda de um tio, resta afastada a necessidade de concessão da medida.



3) Substituição da prisão preventiva cumulada com medidas cautelares


A Lei n° 13.769/18 inovou ao inserir no Código de Processo Penal o art. 318-B, estabelecendo que “A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.”


O dispositivo estabelece que a prisão domiciliar, que consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, pode vir cumulada com outras medidas cautelares.


Quais as medidas cautelares são compatíveis com a prisão domiciliar? Segundo entendemos, a prisão domiciliar pode ser cumulada com as seguintes medidas: 1) a proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 2) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; e 3) a monitoração eletrônica. [1]


Ressaltamos que, em relação à fiança, seria incabível a sua cumulação, uma vez que nesse caso a mulher não permaneceria em prisão domiciliar, mas ficaria solta.



4) Modificações promovidas na Execução Penal


A Lei 13.769/18 alterou três dispositivos da Lei de Execução Penal.


A análise da matéria será dividida, para fins didáticos, em três tópicos: progressão de regime, regressão de regime e atribuições do Departamento Penitenciário Nacional.


A) Progressão de regime


Em primeiro lugar, o novo diploma acrescentou ao art. 112, da LEP, um novo parágrafo (§ 3º), alterando ainda a redação do art. 2°, parágrafo único, da Lei dos Crimes Hediondos, de modo a estabelecer novos requisitos para a progressão de regime da mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência.


Tradicionalmente, para a progressão de regime, era necessário observar os seguintes requisitos:


1) Requisito objetivo: cumprimento de um sexto da pena, salvo em se tratando de crime hediondo, quando será preciso que o condenado tenha cumprido ao menos dois quintos (2/5) da pena se for primário e três quintos (3/5), se reincidente.


2) Requisito subjetivo: bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do local onde o detento se encontra.


3) No caso de crimes relacionados à administração pública, o próprio Código Penal condiciona a progressão de regime à reparação do dano causado.


Em relação à progressão de regime da mulher gestante, mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, o novo diploma passou a exigir a presença cumulativa dos seguintes requisitos:


1) Requisitos objetivos:

I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;

III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado;

IV - não ter integrado organização criminosa.


2) Requisito subjetivo: ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento.


Percebe-se, portanto, que a nova lei reduziu o prazo para a progressão de regime de 1/6 para 1/8 do cumprimento de pena no regime anterior em crimes comuns, e de 2/5 (primária) ou 3/5 (reincidente) para 1/8 na hipótese de crimes hediondos ou equiparados. A nova lei estabeleceu, ainda, três outros requisitos para que a agente faça jus à progressão: não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente e não integrar organização criminosa.[2]



B) Regressão de regime


A Lei n° 13.769/18 também acrescentou ao art. 112, da LEP, o § 4º, estabelecendo que “O cometimento de novo crime doloso ou falta grave implicará a revogação do benefício previsto no § 3º deste artigo.”


Trata-se de regra que regulamenta a regressão de regime, tendo o legislador deixado de prever a possibilidade de regressão nas demais hipóteses previstas no art. 118, da LEP, o que poderá dar ensejo ao surgimento de duas correntes.


Uma primeira posição poderá sustentar que a mulher apenas poderá regredir de regime na hipótese de perpetrar novo crime doloso ou falta grave.


Uma segunda corrente sustentará que o artigo 112, § 4°, da LEP, deverá ser interpretado conjuntamente com o art. 118, do mesmo diploma, de modo que a mulher poderá regredir de regime caso: I - pratique fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofra condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime; ou III – frustre, no regime aberto, os fins da execução ou não pague, podendo, a multa cumulativamente imposta.


Veja-se, ainda, que após a regressão de regime, parece ser incabível nova progressão com base no regime estabelecido no art. 112, § 3°, da LEP, visto que fica “revogado o benefício”. Em outras palavras, uma vez operada a regressão, a mulher apenas poderá progredir de regime caso venha a cumprir os requisitos tradicionalmente estabelecidos no art. 112, caput, da LEP, no Código Penal e na Lei dos Crimes Hediondos.



C) Atribuições do Departamento Penitenciário Nacional


A Lei n° 13.769/18 acrescentou o inciso VII ao art. 72, da LEP, que versa sobre as atribuições do Departamento Penitenciário Nacional, impondo ao órgão a obrigação de “acompanhar a execução da pena das mulheres beneficiadas pela progressão especial de que trata o § 3º do art. 112, monitorando sua integração social e a ocorrência de reincidência, específica ou não, mediante a realização de avaliações periódicas e de estatísticas criminais”.


O novel diploma também acrescentou ao art. 72 o § 2°, estabelecendo que:


“Os resultados obtidos por meio do monitoramento e das avaliações periódicas previstas no inciso VII do caput serão utilizados para, em função da efetividade da progressão especial para a ressocialização das mulheres de que trata o § 3º do art. 112, avaliar eventual desnecessidade do regime fechado de cumprimento de pena para essas mulheres nos casos de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça”.


A regra vem fixar a necessidade de se analisar casos pretéritos para fundamentar políticas criminais que venham a evitar a imposição de regime fechado às mulheres que preencham os requisitos do § 3º do art. 112 da LEP – o que, obviamente, ficará sujeito à alteração legislativa, podendo o juiz, contudo, diante da análise do caso concreto, afastar o regime inicial mais gravoso.


5) Vigência


A Lei n° 13.769/18 entrou em vigor na data de sua publicação.


[1] Nesse sentido: CUNHA, Rogério Sanches. Breves Comentários – Leis 13.769/2018, 13.771/2018 e 13.772/2018. Vorne, 2018.


[2] Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

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