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Jurisprudência - Súmula n° 628, do STJ

O STJ editou recentemente a Súmula 628, entendendo que "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal."


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) Os Tribunais Superiores têm flexibilizado o entendimento pela extinção do processo nas hipóteses de indicação errônea da autoridade coatora em Mandado de Segurança por meio da teoria da encampação.


2) Segundo a mencionada teoria, o mandado de segurança deve ser julgado normalmente desde que: a) haja vínculo hierárquico entre a autoridade erroneamente apontada e aquela que efetivamente praticou o ato ilegal; b) a extensão da legitimidade não modifique regra constitucional de competência; c) tenha a autoridade impetrada defendido a legalidade do ato impugnado, ingressando no mérito da ação de segurança.


3) Assim, a teoria da encampação afasta, desde que presentes determinados requisitos, a necessidade de “correção” da autoridade coatora, fazendo uso de ficção jurídica para atribuir legitimidade a quem em tese não a teria.


4) Por fim, perceba-se que, apesar de inexistir referência na Súmula 628, o STJ tem exigido a presença de um quarto requisito, ou seja, que seja razoável a dúvida quanto à legitimação passiva na impetração.[1]

[1] Nesse sentido: STJ, 3ª Seção, MS 15.114/DF, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 26/08/2015, DJe 08/09/2015.

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