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Jurisprudência - Informativo nº 911, do STF

1) Direito Processual Penal


"O prazo prescricional não corre enquanto estiverem sendo cumpridas as condições do parcelamento do débito fiscal" (ARE 1037087 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 14.8.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) De acordo com Rogério Greco, “poderíamos conceituar a prescrição como o instituto jurídico mediante o qual o Estado, por não ter tido capacidade de fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo previsto pela lei, faz com que ocorra a extinção da punibilidade”[1]. Na mesma linha, Damásio de Jesus explica que a prescrição, consoante o ordenamento pátrio, possui três fundamentos, a saber: a) decurso do tempo (teoria do esquecimento do fato); b) a correção do condenado; e c) a negligência da autoridade[2].


2) Existem, contudo, certas situações que fazem com que seja suspensa a contagem do prazo prescricional. O prazo, nessas hipóteses, volta a correr, de onde parou, depois de cessada a causa que determinou a paralisação. Parece-nos que, nos casos de suspensão do prazo prescricional, não é a negligência da autoridade que explica o fato de o Estado não ter feito valer o seu ius puniendi. Em vez disso, há algo que, momentaneamente, impede ou embaraça a atuação estatal. Daí, então, os preceitos contidos nos arts. 116, do CP, 53, § 5º, da CF, 89, § 6º, da Lei nº 9.099/95, 366 e 368, do CPP, 4º, § 3º, da Lei nº 12.850/13, e 9º, da Lei nº 10.684/03. Esse último dispositivo, aliás, explica o posicionamento do STF aqui comentado.


3) De acordo com o art. 9º, da Lei nº 10.684/03, “é suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento”. Ora, se, em havendo parcelamento do débito tributário, fica suspensa a pretensão punitiva estatal, inexiste desídia por parte das autoridades. Desaparece, assim, um importante fundamento do instituto da prescrição. Não por outra razão, de acordo com o § 1º, do mesmo dispositivo, “a prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva”.


4) Na mesma linha, segundo o STF, “por estar suspensa a pretensão punitiva durante o período em que estiverem sendo cumpridas as condições do parcelamento do débito, também fica suspenso o prazo prescricional. Permitir que a prescrição siga seu curso normal durante o período de adesão voluntária do contribuinte ao programa de recuperação fiscal serviria como estratégia do réu para alcançar a impunidade”.


5) O posicionamento do STJ, a respeito do tema aqui enfrentado, é o mesmo. Confira-se:


AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA NA ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS CONTÁBEIS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. COTEJO ANALÍTICO. NECESSIDADE. AUTORIA DELITIVA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. INCLUSÃO NO REGIME DE PARCELAMENTO APÓS A LEI N.º 10.684/03. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA E DA PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. EXIGÊNCIA DO PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. 1. (...) . 5. O parcelamento do débito tributário na vigência da Lei n. 10.684/03 somente resulta na suspensão da pretensão punitiva e da prescrição, e na extinção da punibilidade se houver regularidade nos pagamentos ou a quitação integral do débito, o que não ocorreu na hipótese, tendo em vista que, cessado o regular adimplemento, o parcelamento foi cancelado. 6. Agravo regimental desprovido (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.486.982 - PE (2014/0265946-3) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI, 5ª TURMA, DJE de 19/02/2018).



2) Direito Penal


"Para o STF, como regra, a habitualidade delitiva específica afasta a aplicação do princípio da bagatela. Excepcionalmente, no entanto, as peculiaridades do caso concreto podem justificar a exclusão dessa restrição, com base na ideia da proporcionalidade em sentido concreto" (HC 141440 AgR/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 14.8.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) Como já vimos, a tipicidade penal biparte-se em (i) tipicidade formal e (ii) tipicidade conglobante. A tipicidade formal é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal. Sem essa adequação, a conduta é um indiferente penal. Contudo, apenas ela não basta. Para que haja tipicidade penal, a conduta do agente deve ser, ainda, antinormativa e o fato deve ser materialmente típico – dois aspectos fundamentais da tipicidade conglobante[3]. O estudo do princípio da insignificância – ou princípio da bagatela – prende-se, justamente, com a tipicidade material.


2) De acordo com a jurisprudência do STF, a avaliação do aspecto material da tipicidade penal deve ser feita de modo criterioso e com base em alguns vetores, quais sejam, (i) a mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) a nenhuma periculosidade social da ação, (iii) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC 84.412-0/SP, Min. Celsa de Mello, DJU de 19/11/2004).


3) Ainda de acordo com o STF, em regra, a reincidência delitiva do paciente eleva gravidade subjetiva da sua conduta e, desse modo, obsta a aplicação do princípio da insignificância. Em outras palavras, não se poderia falar, quando há habitualidade criminosa, em reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento (HC 136385/SC, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 7.8.2018).


4) Ocorre que, no caso aqui comentado, o STF vislumbrou situação excepcional. Cuidava-se de furto de algumas galinhas, de um galo e de alguns quilos de feijão. Assim, mesmo diante da habitualidade delitiva do paciente, a Corte entendeu pela aplicação do princípio da bagatela. Segundo o Tribunal, “o valor dos bens é inexpressivo e não houve emprego de violência. Enfim, é caso de mínima ofensividade, ausência de periculosidade social, reduzido grau de reprovabilidade e inexpressividade da lesão jurídica”.


5) Finalmente, o STF reconheceu, no caso em exame, a ocorrência de furto famélico (situação daquele que tem fome, que está faminto). Contudo, enquanto o princípio da insignificância exclui a tipicidade do delito, o reconhecimento de furto famélico implica afastamento da ilicitude do comportamento, que, embora típico, não é antijurídico, em virtude da existência de estado de necessidade. Logo, não podemos entender a argumentação relativa ao furto famélico como reforço da demonstração da atipicidade da conduta. E, como lembra Rogério Greco, “somente os casos extremos permitem o raciocínio correspondente ao furto famélico”[4]. Logo, não pode alegá-lo quem sofre as agruras comuns a toda a classe trabalhadora do país. Além disso, como se cuida de hipótese de estado de necessidade, ambos os bens jurídicos em confronto são juridicamente protegidos. O que significa que o agente deve subtrair o alimento que cause menos prejuízo à vítima. Exemplo: entre furtar um saco de feijão e um bacalhau, deve o agente optar pelo primeiro[5].



3) Processo Coletivo


“O Ministério Público é parte legítima para o ajuizamento de ação civil pública que vise o fornecimento, de forma ampla, de remédios a portadores de certa doença (direito individual homogêneo de caráter indisponível)” (RE 605533/MG, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 15.8.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) A Constituição estabelece que: “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;”


2) O STF, ao apreciar o Tema 262 da repercussão geral, entendeu que o “parquet” detém legitimidade para ajuizar ação civil pública objetivando, em sede de processo coletivo, a defesa de direitos individuais homogêneos, especialmente aqueles de caráter indisponível, porque revestidos de inegável relevância social, como sucede com o direito à saúde.



4) Direito Civil


“O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no registro civil, sem que conste qualquer referência em seu assento à qualidade de “transgênero” ou a necessidade de realização de cirurgia, bastando, para tanto, a manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá exercer tal faculdade tanto pela via judicial, como diretamente pela via administrativa.” (RE 670422/RS, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 15.8.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) A Constituição estabelece, em seu art. 3º, que: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...) IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”


2) Do mesmo modo, o art. 5º dispõe que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”


3) Em sede infraconstitucional, a Resolução 1.955/2010, do CFM, prevê que: “Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: 1) Desconforto com o sexo anatômico natural; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4) Ausência de outros transtornos mentais.”


4) Em exegese sistemática dos dispositivos, o STF, ao apreciar o Tema 761 da repercussão geral, entendeu possível a alteração de gênero no assento de registro civil de transexual independentemente da realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo.


5) O Tribunal sopesou os princípios da dignidade da pessoa humana, da personalidade, da intimidade, da isonomia, da saúde e da felicidade, e sua convivência com os princípios da publicidade, da informação pública, da segurança jurídica, da veracidade dos registros públicos e da confiança.


6) Assentou o STF que deve-se afastar qualquer óbice jurídico que represente limitação, ainda que potencial, ao exercício pleno pelo ser humano da liberdade de escolha de identidade, orientação e vida sexual.


7) Por fim, o Tribunal entendeu que não é possível manter um nome em descompasso com a identidade sexual reconhecida pela pessoa, que é, efetivamente, aquela que gera a interlocução do indivíduo com sua família e com a sociedade.



5) Direito Administrativo


“É possível a aplicação a promotor de justiça da pena de disponibilidade compulsória, com proventos proporcionais, pelo CNMP, em hipótese de encontro fortuito de provas, não havendo que se falar em ilicitude pela violação ao foro privilegiado, especialmente quando o telefone interceptado não é do membro do Ministério Público e, assim que identificada que uma das vozes seria do Promotor praticando outro crime que sequer era objeto da investigação inicial, essa parte do procedimento foi deslocada à autoridade competente” (MS 34751/CE, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 14.8.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) Durante interceptação telefônica identificou-se supostas tratativas de promotor de justiça com o advogado dos investigados, a indicar a ocorrência de crime diverso daquele que deu ensejo à instauração do procedimento.


2) Em seguida, a autoridade policial comunicou o fato ao juízo, o qual remeteu as provas ao Procurador-Geral de Justiça.


3) O promotor sustentou a ilicitude das provas, ao fundamento de que a autoridade policial deveria ter interrompido imediatamente o inquérito, no momento em que tomou conhecimento das suas conversas, e remetido todo o processo à autoridade competente, a quem caberia decidir sobre o desmembramento do feito.


4) Em sentido diverso, o STF entendeu tratar-se de hipótese de encontro fortuito de provas, não havendo que se falar em ilicitude, visto que o telefone interceptado não era do membro do Ministério Público e, assim que se identificou que uma das vozes seria do Promotor, essa parte do procedimento foi deslocada à autoridade competente.



6) Direito Administrativo


“A posse em concurso público e exercício determinados por decisões precárias pelo prazo de 21 anos, com a posterior concessão de aposentadoria voluntária pela Administração Pública, tornam incabível a portaria exoneração do servidor, em razão do elevado grau de estabilidade da situação jurídica, prevalecendo o princípio da proteção da confiança legítima.” (RE 740029 AgR/DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 14.8.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) Ao julgar o RE 608.482, o STF decidiu pela inaplicabilidade da “teoria do fato consumado” a candidato que assumiu o cargo em razão de decisão judicial de natureza precária e revogável, com fundamento nos princípios da boa-fé e da proteção da confiança.


2) Contudo, no caso em apreço o servidor teve a aposentadoria concedida pela Administração Pública.


3) Assim, o Tribunal entendeu que o decurso de mais de 21 anos no cargo e a concessão de aposentadoria voluntária pela Administração Pública não permitem a aplicação do precedente, em razão do elevado grau de estabilidade da situação jurídica, incidindo o princípio da proteção da confiança.

[1] Curso de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, Editora Impetus, Niterói, RJ, 2017, p. 855.


[2] Prescrição Penal, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 22.


[3] Cf. ROGÉRIO GRECO, Curso de Direito Penal, vol. 1, Niterói, Impetus, 2017, p. 113.


[4] Ob. cit., p. 43.


[5] Cf. ROGÉRIO GRECO, ob. cit., p. 42-43.

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