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Jurisprudência - Informativo 915, do STF

1) Direito Penal


"Integrante ou dirigente de organização social, para fins penais, equipara-se a funcionário público" (HC 138484/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 11.9.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) De acordo com o art. 327, “caput”, do CP, “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”. Em seguida, o § 1º do mesmo dispositivo preceitua, “in verbis”: “equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública”.


2) No julgamento do HC em questão, questionava-se a possibilidade de se considerar funcionário público, para fins penais, diretor de instituto qualificado como organização social. Sustentava a defesa que o art. 327, § 1º, do CP, deveria ser interpretado à luz do art. 84, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que não inclui, entre as entidades paraestatais, as organizações sociais.


3) Ao enfrentar o tema, o STF entendeu que o art. 84, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não é parâmetro interpretativo para os tipos penais previstos no Código Penal. O art. 327, § 1º, do CP, não é norma penal em branco, cuja aplicação exige complemento normativo. E abrange integrante ou dirigente de organização social.


4) Vale lembrar que o conceito de funcionário público estrangeiro encontra-se no art. 337-D, do CP. Como nos crimes de corrupção ativa em transação comercial internacional e de tráfico de influência em transação comercial internacional há, como elemento dos tipos penais, a figura do funcionário público estrangeiro, a lei penal, procurando evitar divergências sobre sua interpretação, resolveu conceituar funcionário público estrangeiro no art. 337-D, “caput” e parágrafo único, do CP. Os termos são muito próximos aos do art. 327, do CP.



2) Direito Penal


"Não se configura o crime do art. 20, da Lei nº 7.716/89, por ausência de caráter discriminatório, quando são feitas afirmações que, embora consubstanciem entendimento de diferenciação e até de superioridade, não possuem finalidade de repressão, dominação, supressão ou eliminação" (Inq 4694/DF, rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 11.9.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) De acordo com o art. 20, da Lei nº 7.716/89, constitui crime “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. Segundo o STF, o delito é de perigo abstrato, cuja tipicidade há de ser materializada teleologicamente. Por um lado, quando se cuida de “discurso de ódio”, não se exige que do discurso dito incitador sobrevenha a efetiva prática de atos discriminatórios. Por outro, contudo, é imprescindível a aptidão material do teor do discurso para desencadeá-los.


2) Não se configura o crime, por ausência de caráter discriminatório, quando são feitas afirmações que, embora consubstanciem entendimento de diferenciação e até de superioridade, não possuem finalidade de repressão, dominação, supressão ou eliminação, segundo o STF. Depreende-se do julgado ora comentado que, na ótica do STF, para conformação do tipo penal acima transcrito, ou as afirmações devem ter claro conteúdo discriminatório, ou devem ser passíveis de incitar pensamentos e condutas discriminatórias. Por não vislumbrar isso, no caso julgado, a denúncia oferecida pela PGR contra deputado federal foi rejeitada.


3) Como o acusado, no caso ora comentado, era deputado federal, a questão foi analisada pelo STF também à luz do art. 53, “caput”, da Constituição Federal. Segundo esse dispositivo, “os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.” Trata-se de imunidade parlamentar, cujo reconhecimento implica exclusão da tipicidade. Contudo, para que a conduta fique acobertada pela imunidade parlamentar, deve ficar claro o vínculo entre o discurso e o cargo eletivo ocupado pelo acusado. O STF, no caso, reconheceu tal vinculação. Em primeiro lugar, porque o convite para a palestra decorreu da qualidade do acusado de deputado federal. E, em segundo, porque o acusado já tinha feito pronunciamentos semelhantes na Câmara dos Deputados. Assim, comprovado o nexo de causalidade entre o veiculado e o mandato, ainda que as declarações tenham sido feitas fora do Congresso Nacional, foi reconhecida a imunidade parlamentar (causa de exclusão de tipicidade) pela Corte.


4) A natureza jurídica da imunidade material dos parlamentares sempre foi controvertida. Para alguns, trata-se de causa excludente de crime; para outros, cuida-se de causa funcional de exclusão ou isenção de pena; outros, ainda, veem-na como causa que se opõe à formação do crime ou, então, como causa de irresponsabilidade[1]. De acordo com o STF, reconhecida a imunidade parlamentar, fica afastada já a tipicidade da conduta.



3) Direito Penal


"A conduta consistente em importar, pela internet, 26 sementes de “maconha” não se subsume ao art. 33, § 1º, I, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, uma vez que as sementes da “cannabis sativa” não possuem a substância psicoativa THC" (HC 144161/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 11.9.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) De acordo com o art. 33, § 1º, I, da Lei de Drogas, equipara-se ao tráfico de drogas a conduta consistente em importar, exportar (...), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.


2) A matéria que foi analisada pelo STF, no julgamento em questão, cinge-se a saber se sementes de “maconha” podem, ou não, ser consideradas matérias-primas ou insumos, para efeito de conformação do tipo penal acima parcialmente transcrito. De acordo com a 2ª Turma do STF, “a matéria-prima ou insumo deve ter condições e qualidades químicas que permitam, mediante transformação ou adição, por exemplo, a produção da droga ilícita”. E as sementes de “maconha” não possuem essas características, uma vez que não possuem a substância psicoativa THC (Tetraidrocanabinol), constante da Portaria SVS/MS 344/1998.


3) Como lecionam Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão Carvalho, “matéria-prima é a substância principal da qual se extrai a substância entorpecente. Insumo é o elemento que, apesar de não ter a aptidão de dele se extrair a substância entorpecente, será utilizado para a produção da droga, ao ser agregado à matéria-prima. (...). Por sua vez, produto químico destinado à produção da droga é a substância identificada quimicamente, que é utilizada no processo de elaboração da substância entorpecente, sem se agregar à matéria-prima”[2].


4) O tema enfrentado pelo STF é polêmico e, a nosso ver, equivocou-se a Corte Suprema. É que, se as sementes, no caso analisado, possuíssem a substância psicoativa THC – como exigiu o STF para a configuração do crime do art. 33, § 1º, I –, enquadrar-se-iam no conceito de “droga”. Logo, a importação se subsumiria ao art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, e não ao seu § 1º, I. Se as leis não possuem palavras inúteis, como reza conhecido brocardo, então devemos conferir às expressões “drogas”, “matérias-primas” e “insumos” sentidos diferentes. Concordamos, assim, com Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão Carvalho, para os quais a lei, com o art. 33, § 1º, I, “deixa clara a intenção de criminalizar todo o processo produtivo da droga, desde o seu primórdio e não apenas a partir da existência do princípio ativo”[3]. Nessa linha, as sementes constituem, sim, matérias-primas a partir das quais ocorrerá a lavra da planta e, em seguida, a extração da droga. Nesse sentido, inclusive, tem-se a jurisprudência do STJ (ver, por exemplo, HC 100.437/SP, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T, DJe de 02.03.2009).



4) Direito Constitucional


“É possível o exercício do ensino domiciliar na modalidade homeschooling, sendo vedadas as modalidades da desescolarização radical, moderada e o ensino domiciliar puro.” (RE 888815/RS, rel. orig. Min. Roberto Barroso, red. p/ o acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 12.9.2018)


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) O STF entendeu que, apesar de a Constituição não prever expressamente o ensino domiciliar, não o proíbe, consagrando não apenas a coexistência de instituições públicas e privadas como um dos princípios regentes do ensino, mas também a parceria obrigatória entre família e Estado na educação.[4]


2) O Tribunal estabeleceu a necessidade de ensino básico obrigatório entre quatro e dezessete anos, a existência de núcleo mínimo curricular e a observância de convivência familiar e comunitária como requisitos indispensáveis em qualquer modalidade educacional.


3) Assentou, ainda, que a Constituição veda três das quatro espécies mais conhecidas do ensino domiciliar: 1) a desescolarização radical; 2) a moderada; e 3) o ensino domiciliar puro.


4) Sustentou, por fim, que o homeschooling ou ensino domiciliar utilitarista ou por conveniência circunstancial pode ser admitido, carecendo, até o momento, de regulamentação, especialmente no que concerne ao controle da frequência.

[1] Cf. ALEXANDRE DE MORAES, Direito constitucional, São Paulo, Atlas, 2007, p. 420-421.


[2] Lei de drogas – Comentada artigo por artigo, São Paulo, Método, 2012, p. 103-104.


[3] Ob. cit., p. 104-105.


[4] Marcos constitucionais utilizados na decisão: A) Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. B) Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. C) Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. D) Art. 205 - A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. E) Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino.

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