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Jurisprudência - Informativo 913, do STF

1) Direito Penal


Para a responsabilização penal do administrador público com base no art. 89 da Lei de Licitações — norma penal em branco —, cumpre aferir se foram violados os pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos artigos 24 e 25 do mesmo diploma legal, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e de produzir resultado lesivo ao patrimônio público (AP 946/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 30.8.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) De acordo com o art. 89, da Lei nº 8.666/93, constitui crime, punido com detenção de 03 a 05 anos, e multa, “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidade pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”.


2) No caso submetido a julgamento, a 1ª Turma do STF havia proferido acórdão condenatório em ação penal de competência originária. Foram, em seguida, interpostos embargos infringentes. O STF, quanto ao cabimento desse recurso, reiterou o que decidido na AP 863. Entendeu pelo cabimento dos embargos infringentes contra decisões proferidas em sede de ação penal de competência originária das Turmas, quando proferidos dois votos minoritários de caráter absolutório em sentido próprio. Diante disso, a irresignação da embargante foi conhecida.


3) No mérito, o STF absolveu, por maioria, a embargante, entendendo que, para a responsabilização penal do administrador público com base no art. 89 da Lei de Licitações, cumpre verificar se foram violados os pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos artigos 24 e 25 do mesmo diploma legal, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e de produzir resultado lesivo ao patrimônio público. Na ótica do STF, a exigência desse elemento subjetivo (“dolo específico”) busca distinguir o administrador que age com culpa, sem má-fé, daquele que afasta a concorrência de forma deliberada, sabendo-a imperiosa, com finalidade ilícita.


4) Consoante Cesar Roberto Bitencourt, “cada tipo penal possui um bem jurídico específico e determinado, fundamentador da conduta proibida, mas esse bem jurídico deverá ser encontrado ao se analisar cada figura típica”. Segundo o mesmo autor, no caso do crime do art. 89, da Lei de Licitações, o bem jurídico tutelado “é assegurar a estrita excepcionalidade das hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação pública, garantindo a respeitabilidade, probidade, integridade e moralidade das contratações públicas”[1].


5) Com relação à exigência de dolo específico (terminologia própria da doutrina clássica), para a perfeita conformação do tipo previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/93, o julgamento ora comentado do STF não constitui, propriamente, um divisor de águas. Com efeito, não é de hoje que a Corte vem entendendo pela necessidade do dolo específico de causar dano ao erário, ao lado do dolo genérico. Nesse sentido:


PENAL. PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. CRIME DO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. DOLO. AUSÊNCIA DE PROVA ACIMA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. 1. (...). 2. O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 exige, além do dolo genérico – representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais -, a configuração do especial fim de agir, consistente no dolo específico de causar dano ao erário. Desnecessário o efetivo prejuízo patrimonial à administração pública. 3. Inexistente indicativo de conluio, ilegalidade manifesta ou desvio de finalidade claramente perceptível, os atos de gestão praticados pelo Prefeito de acordo com as orientações técnicas dos órgãos especializados do Município, sobretudo em temáticas que envolvem juízo de legalidade - tais como ocorrem nas plurissignificativas regras de dispensa e inexigibilidade de licitação -, se qualificam com o predicado de boa-fé presumida. 3.1. (...). 5. Ação penal julgada improcedente (STF, 1ª T, AP 580 / SP - SÃO PAULO, Min. ROSA WEBER, Julgamento: 13/12/2016 – destaques acrescidos).


6) Na doutrina, no entanto, a questão é bastante controversa. A título de exemplo, Guilherme de Souza Nucci[2] e Cezar Roberto Bitencourt[3] sustentam que o tipo penal do art. 89 não exige elemento subjetivo específico. Em sua avaliação, simples leitura do “caput” do art. 89 não possibilita qualquer conclusão no sentido de que para a configuração do tipo penal ali previsto exige-se qualquer elemento de caráter subjetivo diverso do dolo. A nosso juízo, a exigência do dolo específico também não pode ser extraída do bem jurídico tutelado. Marçal Justen Filho, por outro lado, ainda assim, advoga a necessidade do dolo específico, ao lado do dolo genérico, para a perfeita conformação do tipo penal[4].


2) Direito Penal


Ainda que não seja aplicável o princípio da insignificância, é possível a concessão “ex officio” da ordem de “habeas corpus”, para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em caso de furto simples tentado de quatro frascos de xampu, avaliados em R$ 31,20 (HC 137217/MG, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 28.8.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) Segundo Francisco de Assis Toledo, no direito alemão, foram propostas duas regras auxiliares de interpretação dos tipos penais. Ambas contribuem no sentido de restringir o teor literal dos tipos penais. Referimo-nos, aqui, aos princípios da adequação social (proposto por Welzel) e da insignificância (proposto por Claus Roxin). De acordo com o princípio da insignificância, “o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”[5].


2) A exigência de que a conduta, para além de formalmente típica, seja materialmente típica radica, portanto, na crença de que o legislador, ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, “apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social”[6]. Radica, em outras palavras, na ideia de que o ramo mais violento do ordenamento jurídico não deve se ocupar de bagatelas, de condutas inexpressivas, por força dos postulados da intervenção mínima e da fragmentariedade.


3) De acordo com a jurisprudência do STF, a avaliação do aspecto material da tipicidade penal deve ser feita de modo criterioso e com base em alguns vetores, quais sejam, (i) a mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) a nenhuma periculosidade social da ação, (iii) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC 84.412-0/SP, Min. Celsa de Mello, DJU de 19/11/2004).


4) Em regra, a reincidência delitiva afasta a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância. O STF costuma entender que a reincidência eleva gravidade subjetiva da conduta e, desse modo, obsta a aplicação do princípio da insignificância. Em outras palavras, não se poderia falar, no caso, em reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento (ver, v.g., HC 136385/SC, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Alexandre de Moraes, julgamento em 7.8.2018).


5) Embora o informativo ora comentado não esclareça, ao que tudo indica, a incidência do princípio da insignificância, no caso, foi rechaçada por ser o paciente reincidente (confirmamos a reincidência ao consultar o parecer oferecido pela PGR). A reincidência do paciente explicaria, inclusive, por que, em segunda instância, o Tribunal de Justiça fixou o regime semiaberto para início do cumprimento da pena, apesar de ser ela inferior a quatro anos – e, portanto, em princípio, admitir o regime inicial mais brando (art. 33, § 2º, “c”, do CP).


6) Poderiam, então, surgir as seguintes perguntas: mas a reincidência não impede a substituição de penas regida pelo art. 44, do CP? Como poderia o STF ter determinado tal substituição, concedendo, de ofício, a ordem de “habeas corpus”? A resposta a essas perguntas está no próprio art. 44, do CP, em seu § 3º. De acordo com esse dispositivo, “se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face da condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime”.


7) Vale destacar, ainda, que, segundo o Plenário do STF, em casos em que seja cogitável a aplicação do princípio da insignificância, mas o juiz considere penal ou socialmente indesejável seu reconhecimento – por exemplo, por ser o acusado reincidente em crimes patrimoniais –, faz-se “necessária mediação do intérprete, a fim de calibrar eventuais excessos e produzir no caso concreto a solução mais harmônica com o sistema jurídico”, com base no princípio da proporcionalidade (HC 123.108/MG).


3) Direito Processual Penal


É legítimo o compartilhamento de provas originalmente produzidas a partir de acordo de leniência, para a instrução de inquérito em trâmite no âmbito do Ministério Público Estadual (Inq 4420/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 21.8.2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) No caso, o compartilhamento visava promover a instrução de inquérito civil – do Ministério Público de São Paulo - que investiga possível prática de ato de improbidade e lesão ao erário em razão do recebimento de valores destinados à campanha eleitoral de parlamentar federal. No acordo de leniência, o MPF se comprometeu a não propor, contra os aderentes, qualquer ação de natureza cível ou penal em relação aos fatos e condutas nele revelados.


2) Todavia, o STF entendeu que é legítimo o compartilhamento com o fim de instrução de inquérito que investiga pessoa que não celebrou acordo de leniência, desde que não acarrete eventual prejuízo aos aderentes do instrumento.


3) Como se vê, por um lado, foi autorizado o compartilhamento de provas produzidas a partir de acordo de leniência. De fato, como destacou o Min. Edson Fachin, no julgamento da Pet 7051/DF, é assente na jurisprudência do STF a admissibilidade, em procedimentos administrativos, de prova emprestada do processo penal (RE 810.906, rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 28.5.2015), assim como já se decidiu pela admissibilidade da prova emprestada para subsidiar apurações de cunho disciplinar (Inq – QO 2.725, rel. Min. Carlos Britto, DJe de 26.9.2008). Não haveria, ainda segundo o Min. Edson Fachin, “impeditivo para apuração dos mesmos fatos em esferas distintas e autônomas de responsabilização, com a recíproca utilização das evidências coletadas em cada uma delas”.


4) Por outro lado, contudo, entendeu o STF que o Ministério Público Estadual, que receberá as provas produzidas, deve respeitar os limites estabelecidos no acordo de leniência firmado pelo MPF. Como ressaltou o PGR, em parecer sobre delação premiada (Pet 7051/DF), mas extensível ao acordo de leniência, “é importante ter-se em mente que o acordo de colaboração premiada tem natureza de meio de prova criminal e que os signatários do acordo podem limitar o seu alcance em um ou outro sentido. No caso do acordo, é o próprio colaborador quem fornece espontaneamente ao Ministério Público Federal o seu relato e os dados de corroboração, daí porque nesse caso há que se ter outras cautelas no compartilhamento desta prova para que ela não possa [em respeito ao princípio da boa-fé] ser usada contra o próprio colaborador em outra esfera”.

[1] Direito penal das licitações, São Paulo, Saraiva, 2012, p. 132.


[2] Leis penais e processuais penais comentadas, São Paulo, RT, 2013, p. 464.


[3] Ob. cit., p. 162.


[4] Apud Cezar Roberto Bitencourt, ob. cit., p. 164.


[5] Princípios básicos de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 133.


[6] Cf. CARLOS VICO MAÑAS, O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no direito penal, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 56.

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