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Jurisprudência - Informativo 631, do STJ

1) Direito Penal Militar


A aplicação da agravante genérica prevista no art. 70, II, "l", do Código Penal Militar não configura bis in idem pelo crime de concussão, quando praticados por militar em serviço (EREsp 1.417.380-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, por unanimidade, julgado em 08/08/2018, DJe 14/08/2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) No julgamento em pauta, a 3ª Seção do STJ enfrentou divergência entre a 5ª e a 6ª Turmas, consistente na configuração ou não de bis in idem quanto à incidência da agravante genérica prevista no art. 70, II, "l", do Código Penal Militar, nos casos em que o militar é acusado por concussão. Prevaleceu o entendimento de que não há bis in idem.


2) O delito de concussão se conforma quando o agente exige, “para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida” (art. 305, do CPM). Já o art. 70, II, “l”, do mesmo diploma, que cuida das circunstâncias agravantes, preceitua que “são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não integrantes ou qualificativas do crime”, ter o agente cometido o crime “estando de serviço”.


3) A questão que foi enfrentada pelo STJ consiste em saber se a circunstância de “estar o agente de serviço” é ínsita ou tipo penal da concussão, ou não. Uniformizou-se a jurisprudência do STJ no sentido de que não é ínsita, donde a inocorrência de bis in idem.


4) Isso porque a perfeita conformação típica exige três características centrais, a saber: a) a exigência feita pelo agente (direta ou indiretamente); b) a conduta intimidatória (em razão da função exercida ou a exercer pelo agente) e c) o objetivo de obter vantagem indevida. Como se pode notar, na descrição típica do delito, cuidou o legislador de explicitar que ele ocorre ainda que o agente esteja fora da função ou até antes de assumi-la. A concepção de função, nessa perspectiva, ganha contornos ligados ao cargo exercido (ou a exercer) pelo agente. Pouco importa, portanto, se o agente tinha, ou não, de fato, atribuição para praticar o ato que ensejou a intimidação da vítima. Diferentemente, a agravante genérica do art. 70, II, "l", do CPM, diz respeito ao efetivo desempenho das atividades relacionadas com a função militar, assim como daquelas atividades referentes ao cumprimento de ordens emanadas de autoridade competente ou de disposições regulamentares inerentes à rotina militar. A expressão “em serviço”, segundo o STJ, por outro lado, não deve ser confundida com situação de expediente regulamentar, inserindo-se na hipótese de militar submetido à designação de tarefas não compreendidas dentro do expediente normal, mas prestadas em escala especial.


5) Assim interpretada a expressão mencionada, não haveria relação entre a exigência de vantagem indevida em razão da função e o fato de o militar estar “em serviço” (em escala especial).


2) Direito Processual Penal


Compete à Justiça Federal a condução do inquérito que investiga o cometimento do delito previsto no art. 334, § 1º, IV, do Código Penal, na hipótese de venda de mercadoria estrangeira, permitida pela ANVISA, desacompanhada de nota fiscal e sem comprovação de pagamento de imposto de importação (CC 159.680-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, julgado em 08/08/2018, DJe 20/08/2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) Cuidava-se de hipótese de descaminho (art. 334, do CP), em razão da venda de cigarros estrangeiros, sem nota fiscal. Apesar da inexistência de indícios de que o investigado tenha participado da importação dos cigarros – o que afasta a possibilidade de conformação da conduta ao caput do art. 334 –, sua conduta por se amoldar ao art. 334, § 1º, IV, do CP (que atribui a mesma pena a quem adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos).


2) Como o descaminho tutela prioritariamente interesses da União (ordem tributária), foi reconhecida a competência da Justiça Federal para o caso, aplicando-se a Súmula 151, do STJ (“A competência para o processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens).


3) Com efeito, segundo o art. 109, IV, da Constituição Federal, “aos juízes federais compete processar e julgar “os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral”.


3) Direito Penal


O pagamento da diferença do imposto devido, antes do recebimento da denúnica, não extingue a punibilidade pelo crime de corrupção ativa atrelado ao de sonegação fiscal (RHC 95.557-GO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 21/06/2018, DJe 01/08/2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) No caso em análise, o STJ entendeu que “não há razão plausível” para declarar extinta a punibilidade do crime de corrupção ativa porque o paciente pagou, antes do recebimento da denúncia, o montante do tributo que havia elidido mediante oferecimento de vantagem indevida ao agente público responsável por emitir a guia de recolhimento respectiva.


2) Na ótica do STJ, não há que se cogitar de aplicação analógica do art. 34, da Lei nº 9.249/95, que dispõe sobre a extinção da punibilidade do crime contra a ordem tributária, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Afinal, os delitos contra a ordem tributária, de um lado, e de corrupção ativa, de outro, são totalmente diferentes e cujos bens jurídicos tutelados são igualmente diversos. Com efeito, os primeiros buscam proteger a ordem tributária e a efetividade da arrecadação fiscal, ao passo que o último tutela o normal funcionamento e o prestígio da administração pública. O pagamento do tributo elidido, no caso, antes do recebimento da denúncia, se pode ter tido algum efeito em relação à efetividade da arrecadação fiscal, com certeza, não tem força para apagar a agressão ao prestígio da administração.


3) De acordo com Nelson Hungria, com o recurso à analogia, amplia-se a vontade da lei, para resolver, por mera identidade de razão, um caso não previsto, explícita ou implicitamente, pelo legislador[1]. Pelas razões expostas acima, para o STJ, no caso em comento, não havia a identidade de razão que, se existente, autorizaria o processo integrativo da ordem jurídica chamado “analogia”.


4) Para além do que foi mencionado pelo STJ, a nosso ver, devemos lembrar que a regra do art. 34, da Lei nº 9.249/95, é excepcional. Sua aplicação a casos não previstos expressamente violaria o princípio da inextensão analógica das normas excepcionais. No mesmo sentido, leciona Nelson Hungria que “os preceitos sobre causas descriminantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de pena, ou extintivas da punibilidade, constituem jus singulare em relação aos preceitos incriminadores ou sancionadores e, assim, não admitem extensão além dos casos taxativamente enumerados”[2].


4) Direito Penal


O estabelecimento que não se volta exclusivamente à prática de mercancia sexual, tampouco envolve menores de idade ou do qual se comprove retirada de proveito, auferindo lucros da atividade sexual alheia mediante ameaça, coerção, violência ou qualquer outra forma de violação ou tolhimento à liberdade das pessoas, não dá origem a fato típico a ser punido na seara penal (REsp 1.683.375-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 14/08/2018, DJe 29/08/2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) De acordo com o art. 229, do CP, constitui crime “manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente”. Assim, segue sendo crime a conduta consistente em manter casa de prostituição.


2) Todavia, para a perfeita conformação do tipo penal, exige-se a presença de “exploração sexual”. Cuida-se de elemento normativo do tipo. Exploração sexual ocorre quando há violação à liberdade das pessoas que exercem no local a mercancia carnal. Em outras palavras, se a pessoa que exerce a mercancia carnal não o faz na condição de explorada, obrigada ou coagida, não há crime. O bem jurídico tutelado não é a moral pública, mas sim a dignidade sexual da pessoa explorada. De conseguinte, sujeito passivo não é a sociedade, mas sim a vítima da exploração sexual.


3) Por isso, manter casa para fins libidinosos, por si só, não caracteriza crime.


4) Assim visto o tipo penal e, especialmente, o elemento normativo do tipo (“exploração sexual”), caem por terra as críticas feitas, v.g., por Rogério Greco, no sentido de que o crime de manter casa de prostituição é anacrônico, além de desmoralizar o sistema de Justiça como um todo e favorecer a corrupção de agentes públicos[3]. É o que o autor não interpreta o elemento normativo do tipo da mesma forma que o STJ e, por isso, conclui que a simples manutenção de casa de prostituição, ainda que não haja violação à liberdade da pessoa que pratica o comércio carnal, conforma o tipo penal do art. 229, do CP. Daí decorrem vários equívocos. O autor considera que o bem juridicamente protegido é a moralidade pública sexual e que o sujeito passivo do crime é a coletividade[4].


5) Execução Penal


Havendo expressa previsão legal de reconversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, não há falar em arresto para o cumprimento forçado da pena substitutiva (REsp 1.699.665-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, por unanimidade, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018).

Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) De acordo com o art. 44, § 4º, do CP, “a pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão”.


2) Segundo o STJ, a execução das penas restritivas de direitos, como alternativas ao encarceramento, demanda um mecanismo coercitivo, capaz de assegurar seu efetivo cumprimento. Ocorre que o mecanismo coercitivo, no caso, consiste na possibilidade de reconversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, na forma do art. 44, § 4º, do CP. Assim, não há falar em arresto para assegurar o cumprimento da pena de prestação pecuniária.


3) Em verdade, as penas restritivas de direitos são convertidas em penas privativas de liberdade em duas hipóteses: a) quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta (hipótese tratada acima); e b) quando sobrevier a condenação numa pena privativa de liberdade por outro crime, caso em que o juiz da execução decidirá acerca da conversão, sendo-lhe facultado deixar de aplicá-la “se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior” (art. 44, § 5º, do CP).


4) Consoante Rogério Greco, o art. 44, § 5º, do CP, apenas se aplica se a segunda condenação decorrer de crime praticado antes do início do cumprimento da pena restritiva de direito. Afinal, “se a condenação surgir em virtude de crime cometido durante o cumprimento da pena alternativa, entendemos que esta última deverá ser convertida em pena privativa de liberdade, haja vista que, assim agindo, o condenado deu mostras da sua inaptidão ao cumprimento da pena substitutiva”[5].


6) Direito Empresarial


“Sociedade empresária em recuperação judicial pode participar de licitação, desde que demonstre a sua viabilidade econômica.” (AREsp 309.867-ES, Rel. Min. Gurgel de Faria, por unanimidade, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) A licitação é norteada, dentre outros princípios, pelo da indisponibilidade do interesse público.


2) O escopo primordial da Lei n° 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, prevendo em seu art. 52, I, a possibilidade de contratação com o poder público, o que pressupõe a participação prévia em licitação.


3) Por outro lado, o art. 27, III, da Lei n. 8.666/1993, exige a demonstração da qualificação econômico-financeira como condicionante para a participação em certames.


4) Dessa forma, o STJ, em interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n. 8.666/1993 e n. 11.101/2005, assentou ser possível a participação da empresa em recuperação judicial em licitação, visto que que a preservação da empresa, a sua função social e o estímulo à atividade econômica atendem, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.


5) Contudo, o Tribunal estabeleceu que incumbe ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar a fim de avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira, requisito indispensável para a participação no pleito.


7) Direito Civil


“A revelia em ação de divórcio não significa concordância tácita com a modificação do nome.” (REsp 1.732.807-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 14/08/2018, DJe 17/08/2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) No caso submetido ao STJ, marido ajuizou a ação de divórcio pedindo que a esposa fosse obrigada a excluir o patronímico adquirido por ocasião do casamento.


2) O Tribunal decidiu que o fato de a ex-cônjuge ter sido revel não induz à procedência do pedido de exclusão. Isso porque o litígio envolve direitos indisponíveis (art. 320, II, CPC/73), especialmente o direito ao nome, elemento estruturante dos direitos da personalidade e da dignidade da pessoa humana, que diz respeito à própria identidade pessoal do indivíduo, não apenas em relação a si mesmo, mas também no ambiente familiar e perante a sociedade em que vive.


3) Assim, não se pode deduzir da ausência de contestação a aquiescência ou concordância tácita para com a pretensão de retorno ao nome de solteira, modificação para a qual se exige manifestação expressa de vontade.


8) Processo Civil


“Revela-se ilegal e arbitrária a medida coercitiva de retenção do passaporte decorrente de decisão judicial não fundamentada e que não observou o contraditório.” (RHC 97.876-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) O Código de Processo Civil prevê, em seu art. 139, IV, medidas executivas atípicas tendentes à satisfação da obrigação, contemplando o princípio do resultado na execução.


2) Uma vez esgotados todos os meios típicos de satisfação da obrigação, podem ser adotadas medida executivas atípicas que sejam necessárias, lógicas e proporcionais.


3) Contudo, para que o julgador se utilize de meios executivos atípicos, a decisão deve ser fundamentada e sujeita ao contraditório, demonstrando-se a excepcionalidade em razão da ineficácia dos meios executivos típicos, sob pena de configurar-se verdadeira sanção processual.


4) Preenchidos esses requisitos, óbice algum existe à apreensão do passaporte do devedor.


9) Processo Civil


“Cabe Habeas Corpus para impugnar decisão judicial que determinou a retenção de passaporte, em virtude da restrição à liberdade de locomoção do paciente, mas não da carteira de habilitação” (RHC 97.876-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 05/06/2018, DJe 09/08/2018).


Aspectos relevantes para o Ministério Público:


1) É possível o questionamento da apreensão do passaporte por meio do habeas corpus, visto que tal medida limita a liberdade de locomoção.


2) Contudo, a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não configura ameaça ao direito de ir e vir do titular, sendo, assim, inadequada a utilização do habeas corpus para questionar a medida.

[1] Comentários ao Código Penal, vol. 1, tomo 1, Rio de Janeiro, LMJ, 2014, p. 60.


[2] Ob. cit., p. 64.


[3] Curso de direito penal: parte especial, volume III, Niterói, RJ, Impetus, 2017, p. 162-163.


[4] Ob. cit., p. 164.


[5] Curso de direito penal: parte geral, volume I, Niterói, RJ, Impetus, 2017, p. 670.

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