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Jurisprudência - Criminalização da Homofobia e Transfobia

O STF decidiu recentemente que, diante da mora do Congresso em editar lei que criminalize os atos de homofobia e transfobia, incide a Lei n° 7.716/1989 (que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor) em relação às condutas de discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, com efeitos prospectivos e mediante subsunção.” (ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13.6.2019. - MI 4733/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 13.6.2019).


Aspectos relevantes do julgado:


1) O art. 5º, da Constituição, estabelece que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”


2) Ao apreciar a questão, o Tribunal reconheceu que:


a. A omissão do Congresso Nacional atenta contra a Constituição, a qual impõe, nos termos do seu art. 5º, XLI e XLII, inquestionável mandado de incriminação; e


b. As práticas homotransfóbicas se qualificam como espécies do gênero racismo, na dimensão de racismo social (HC 82.424/RS, STF - caso Ellwanger), visto que essas condutas importam em atos de segregação que inferiorizam os integrantes do grupo de Lésbicas, Gays, Bissexuais e Transexuais (LGBT), em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero.

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