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Jurisprudência - Atipicidade reconhecida em audiência de custódia e coisa julgada

O STF decidiu recentemente que decisão proferida em audiência de custódia pelo relaxamento da prisão em flagrante, com fundamento na atipicidade da conduta, não faz coisa julgada e, portanto, não impede futuro oferecimento de denúncia (HC 157.306/SP, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 25.9.2018).


Vamos a uma análise detalhada da decisão:


1) No caso em análise, a paciente e outros jovens foram presos em flagrante, a caminho de manifestação, com base nos arts. 288, do CP, e 244-B, do ECA. Em audiência de custódia, o juiz relaxou a prisão por entender que a conduta era atípica. Não foi interposto recurso em sentido estrito pelo Ministério Público. Contudo, após cerca de três meses, o Ministério Público ofereceu denúncia, que foi recebida. Em razão disso, a defesa impetrou “habeas corpus”, sustentando a existência de coisa julgada da decisão da audiência de custódia que entendeu pela atipicidade.


2) A 1ª Turma do STF denegou a ordem, sob o fundamento de que a decisão proferida em audiência de custódia não se equipara à decisão de mérito. A atipicidade, “in casu”, foi invocada apenas como base para relaxar a prisão da paciente. O juiz plantonista, no entanto, não possui competência para determinar o arquivamento dos autos. Deve ele, tão somente, verificar a legitimidade da prisão em flagrante, eventual presença dos requisitos para decretação da prisão preventiva e a possibilidade de substituição da prisão por medidas alternativas.


3) Parece-nos claro que o juiz que presidiu a audiência de custódia manifestou-se, ao falar em atipicidade da conduta, sobre o mérito da futura ação penal. Como leciona Eugênio Pacelli, “o mérito da ação penal diz respeito ao conteúdo material da pretensão punitiva, é dizer: as razões pelas quais se espera a condenação do acusado e a correspondente aplicação das sanções penais. Fala-se em conteúdo material porque a matéria nele contida é de Direito Penal, e não processual. Seriam, pois, repetimos, as questões atinentes à existência de um fato (a chamada materialidade), a identificação de sua autoria, o juízo de valor ou de adequação jurídico-penal que se realiza sore aquele fato, e, por fim, a sua punibilidade”[1].


4) Não nos parece relevante o fato de o juiz da audiência de custódia não ter competência para determinar o arquivamento do inquérito policial. É que, segundo o próprio STF, faz coisa julgada material a decisão de arquivamento de inquérito por atipicidade, até mesmo quando absolutamente incompetente o magistrado (HC nº 83.346/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 17.5.2005).


5) Ocorre que o que efetivamente legitima a eficácia preclusiva da coisa julgada é a necessidade de impedir novas “investidas acusatórias” contra alguém. Segundo Pacelli, “é a necessidade de se exercer um rígido controle da atividade estatal persecutória, diante das graves consequências que normalmente derivam da só existência de uma imputação formalizada da prática de uma conduta delituosa”[2]. E, no caso analisado, não se pode dizer que houve qualquer investida acusatória contra a paciente, apenas pelo fato de ter sido detida e conduzida à presença da autoridade judicial. A nosso juízo, a primeira investida ocorreu com o oferecimento da denúncia, razão pela qual concordamos com a solução final dada pelo STF.

[1] Curso de processo penal, São Paulo, Editora Atlas, 2014, p. 672.


[2] Ob. cit., p. 669.

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