• Pro Societate

Artigo – Breves comentários à Lei n° 13.655/18

A Lei n° 13.655/18 inclui na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.


Incumbe ressaltar que o novel diploma nada modificou em relação aos artigos 1° a 19, da LINDB, que permanecem integralmente em vigor.


Feita essa ponderação inicial, passemos à análise detalhada das principais inovações promovidas pela Lei n° 13.655/18.



1) Qual a justificativa para aprovação da Lei n° 13.655/18?


A nova lei vem fundada na ideia de que as inúmeras regras recentemente editadas sobre processos e controle da administração têm gerado incerteza e imprevisibilidade, dilapidando a estabilidade institucional, implicando em alto grau de indeterminação das normas públicas, inefetividade das políticas públicas, instabilidade dos atos jurídicos e em efeitos negativos indiretos decorrentes da demora, custos e postergação no cumprimento de obrigações.


De modo solucionar esses problemas, o diploma vem reforçar o dever de motivação das decisões administrativas (arts. 20, 21, 22, 27 e 28), busca fortalecer a segurança jurídica nas relações entre o poder público e os cidadãos (arts. 23, 24 e 30) e prevê mecanismos que pretendem incrementar a participação da sociedade civil nas decisões públicas (art. 29).



2) Distinção entre segurança jurídica e (im)previsibilidade do direito


Antes de ingressar na análise pormenorizada da nova lei, é preciso traçar algumas premissas teóricas para o seu adequado entendimento.


A existência de certa indeterminação sobre qual deva ser a melhor interpretação da norma jurídica faz parte da natureza argumentativa do Direito, mas é essencial que este apresente um mínimo de previsibilidade.[1] Em outras palavras, a indeterminação na interpretação do Direito e a imprevisibilidade das decisões judiciais são conceitos distintos.[2]


A indeterminação na interpretação do Direito é uma característica do fenômeno jurídico, o que não impede que o destinatário da norma saiba com antecedência o que deve fazer para agir conforme o Direito.[3]


De outra forma, a imprevisibilidade das decisões judiciais se refere às mudanças inesperadas nos entendimentos jurisprudenciais, afastando — sem qualquer justificativa plausível — os precedentes até então existentes, de modo que a aplicação do ordenamento jurídico ao caso concreto torna-se imprevisível.[4]



2.1) Indeterminação hermenêutica e a busca pela previsibilidade e pela segurança jurídica


A previsibilidade do Direito é uma exigência dos ordenamentos jurídicos modernos.[5]


Conhecer o conteúdo das normas jurídicas e a posição dos tribunais corresponde a ter uma previsibilidade de como agir, atuar e se comportar para que a conduta esteja em conformidade com o ordenamento.[6]


Assim, ainda que exista uma margem de indeterminação em todo processo hermenêutico, refletida no princípio do livre convencimento motivado, ela faz parte da própria natureza do fenômeno jurídico. O que se deve evitar, contudo, é a imprevisibilidade das decisões judiciais, que acaba levando à insegurança jurídica, devido ao fato do jurisdicionado não saber o que deve fazer para agir conforme o Direito.[7]



2.2) Da insuficiência do estabelecimento de normas para garantir segurança jurídica


A simples aprovação de diplomas normativos que venham a buscar a segurança jurídica é claramente insuficiente para obtê-la, visto que esses mesmos diplomas serão submetidos à interpretação.


Ora, a grande contribuição de Gadamer é o reconhecimento de que nenhum método, parâmetro ou lei irá afastar a influência da subjetividade na tarefa de interpretação, compreensão e aplicação da norma e, portanto, será capaz de garantir segurança jurídica.[8]


Não se pode, como pretende fazer o legislador através da Lei n° 13.655/18, esconder a subjetividade do julgador através de métodos ou regras “objetificantes”.[9] Em outras palavras, o intérprete que:


“[...] vive na ilusão do método certamente não se encontrará na condição de trazer à lume seus próprios pré-conceitos para confrontação, sendo essa uma das causas evidentes da imprevisibilidade das decisões judiciais”.[10]


Partindo dessa perspectiva crítica, passemos à análise das principais modificações empreendidas pela Lei n° 13.655/18.



3) Principais modificações pretendidas pela Lei n° 13.655/18


De forma não exaustiva, pode-se dizer que a nova lei pretende:

a) Incluir novos princípios gerais a serem observados pelas autoridades nas decisões baseadas em normas indeterminadas (arts. 20 e 21);

b) Regulamentar o controle dos atos praticados pelo Administrador Público e a aplicação das sanções (art. 22);

c) Conferir aos particulares o direito à transição adequada quando da criação de novas situações jurídicas passivas (art. 23);

d) Estabelecer a irretroatividade de entendimento jurisprudencial (art. 24);

e) Disciplinar a celebração de compromisso de ajustamento de conduta para a fixação de efeitos de ato, ajuste, contrato, processo ou norma administrativa (art. 26);

f) Dispor sobre a compensação de benefícios ou prejuízos na responsabilização de autoridade (art. 27);

g) Estabelecer o princípio da intranscendência na responsabilização de agentes públicos (art. 28);

h) Impor a consulta pública obrigatória para a edição de regulamentos administrativos (art. 29); e

i) Disciplinar o dever da administração pública de buscar a segurança jurídica.


Passemos à análise detalhada de cada uma delas.



4) Do consequencialismo na prolação de decisões nas esferas administrativa, controladora e judicial


O artigo 20, da LINDB, passou a dispor expressamente que:


Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.


Passemos à análise detalhada do referido dispositivo.



4.1) Do âmbito de incidência do novo dispositivo: esferas administrativa, controladora e judicial


O artigo 20, da LINDB, incide em três esferas distintas: a) administrativa; b) controladora; e c) judicial.


A esfera administrativa está atrelada à aplicação da lei ex officio, ou seja, busca tornar concretas as disposições legais, sempre em atenção ao interesse público, estando presente nos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.


No que diz respeito à esfera controladora, em que pese também deter atribuição administrativa, o legislador pretender abarcar a tarefa precípua de fiscalização, abrangendo não apenas os Tribunais de Contas, mas também as Controladorias dos diversos entes estatais.


Por fim, a esfera judicial está atrelada à solução definitiva de conflitos de interesses mediante a provocação do interessado (princípio da inércia), sendo atribuição precípua do Poder Judiciário.



4.2) Vedação à decisão com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão


O novo diploma veda que decisão seja prolatada com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.


Trata-se de norma em consonância com o artigo 489, § 1°, incisos I e II, do Código de Processo Civil, que dispõe expressamente que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial que se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida, ou que empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso.


Mas o que são “valores jurídicos abstratos”? Parcela da doutrina pode vir a confundir o termo com os princípios jurídicos, posição com a qual não podemos concordar.


“Valores jurídicos abstratos” é expressão genérica que abrange todas as normas que contem enunciados abertos, caracterizados por elevado nível de abstração jurídica que exigem sua concretização pelo intérprete. A título de exemplo, podemos mencionar as referências aos “interesses gerais” ou à “segurança jurídica de interesse geral” realizadas pela própria Lei n° 13.655/18.


Nesses casos, o novo diploma exige do julgador que considere as consequências jurídicas da decisão. Trata-se, em verdade, de manifestação do denominado “consequencialismo judicial”.



4.3) O que é o consequencialismo judicial?


A considerações acerca das consequências de uma decisão não é novidade em nosso ordenamento jurídico. A título de exemplo, o Código Civil de 2002 permitiu ao juiz dar uma interpretação social aos contratos e ao uso da propriedade. Na seara criminal, a dosimetria deve levar em conta se a pena é suficiente para reprimir e prevenir o delito, sem prejuízo de considerar as próprias consequências da infração penal. Assim, o ordenamento impõe ao julgador que considere as consequências de suas decisões, através da adoção de técnicas multidisciplinares.


O consequencialismo, contudo, vai além, impondo que sejam considerados os efeitos meta-jurídicos da decisão, ponderando seus impactos sociais e econômicos. A título de exemplo, o magistrado, ao prolatar sentença em demanda na qual se pleiteia o fornecimento de medicamento de alto custo, deverá ponderar o custo orçamentário anual da sua decisão, as consequências para o SUS, bem como as repercussões nas demais políticas públicas adotadas pelo Estado.



4.4) Críticas ao consequencialismo judicial


Dentre as inúmeras objeções levantadas ao consequencialismo judicial, pode-se destacar: a) o possível afastamento da autonomia do Direito frente à Política e à Economia; b) risco de que todo e qualquer tipo de atuação contra legem encontre justificativa nas suas consequências; c) negativa à dignidade de certas condutas humanas que não possuem valor imanente, mas que demandam tutela.[11]



4.5) Consequencialismo judicial na jurisprudência do STF


O STF tem afastado a adoção do raciocínio consequencialista puro. Nesse sentido, o Ministro Marco Aurélio já entendeu que:


“A prevalência das consequências sobre o direito legislado resulta na inversão da lógica jurídica. Esclareço não preconizar, com isso, ignorar-se no processo a quadra vivida. Não perco de vista o horizonte social quando busco a solução dos problemas jurídicos com que me defronto. Aliás, qualquer interpretação jurídica parte da consideração de elementos fáticos, ainda que seja uma interpretação em abstrato, pois, mesmo em casos tais, o magistrado não deixa de formular a hipótese e alcançar conclusões com base na realidade conhecida. O que não posso aceitar é que, presente a obrigação jurídica sob todos os cânones interpretativos – extraída da literalidade, historicidade, sistematicidade e teleologia da Constituição –, simplesmente se deixe de reconhecê-la ante razões de índole pragmática. Impõe-se o contorcionismo técnico para salvar as finanças públicas, mas este é o papel do Tribunal Constitucional? A resposta só pode ser negativa. O Supremo tornou esse enfoque claro ao apreciar casos envolvendo a colisão entre direitos fundamentais, que ficariam submetidos à ineficácia por argumentos de índole financeira. Faço referência a decisões que resultaram no deferimento de coquetéis para tratamento da Aids, direito à matrícula em creche, direito a tratamentos médicos e internação hospitalar – vejam, por exemplo, os acórdãos relativos ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 271.286-8/RS, ao Recurso Extraordinário nº 436.996-6/SP, ambos relatados pelo Ministro Celso de Mello, ao Recurso Extraordinário nº 226.835-6/RS, relatado pelo Ministro Ilmar Galvão. Invariavelmente, este Tribunal tem assentado a plena eficácia da Carta, colocando em segundo plano considerações pragmáticas. O Supremo não deve ser um filtro pragmático quanto a disposições constitucionais cuja eficácia depende de recursos para que seja concretamente observada.” (STF - RE 565.089 – Relator: Ministro Marco Aurélio – DJ 01.02.2008).


Mais recentemente, o STF sustentou que:


“Exceção feita ao Ministro Barata Ribeiro, médico na origem, que integrou o Supremo por curtos onze meses, os juízes possuem formação estritamente jurídica. A eles não é dado fazer prognósticos econômicos ou sociais para que sirvam de fundamento decisório. Não incumbe ao Poder Judiciário analisar a conveniência dessa ou daquela norma, mas apenas assentar se determinada pretensão é ou não compatível com o ordenamento jurídico. [...] A prevalência das consequências sobre o direito legislado resulta na inversão da lógica jurídica. Esclareço não preconizar, com isso, ignorar-se no processo a quadra vivida. Não perco de vista o horizonte social quando busco a solução dos problemas jurídicos com que me defronto. Aliás, qualquer interpretação jurídica parte da consideração de elementos fáticos, ainda que seja uma interpretação em abstrato, pois, mesmo em casos tais, o magistrado não deixa de formular a hipótese e alcançar conclusões com base na realidade conhecida. O que não posso aceitar é que, presente a obrigação jurídica sob todos os cânones interpretativos – extraída da literalidade, historicidade, sistematicidade e teleologia da Constituição –, simplesmente se deixe de reconhecê-la ante razões de índole pragmática. Impõe-se o contorcionismo técnico para salvar as finanças públicas, mas este é o papel do Tribunal Constitucional? A resposta só pode ser negativa.” (STF - AÇÃO RESCISÓRIA 2.199/SC – Redator do Acórdão: Ministro Gilmar Mendes - 23 de abril de 2015)


Pondere-se que o afastamento do consequencialismo não significa que seja desconsiderada a análise das consequências da decisão. Não há dúvida de que os efeitos de determinada norma jurídica devem ser considerados pelo julgador.

Contudo, é preciso manter a autonomia do Direito frente à Política e à Economia, evitando-se que qualquer decisão possa ser mantida com base em suas consequências, sob pena de adoção do raciocínio utilitarista como sinônimo de ideal de justiça.



4.6) Do dever de motivação quanto às medidas adotadas


O artigo 20, parágrafo único, da LINDB, dispõe que “A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”


Trata-se de determinação para que a motivação da decisão venha a abranger, segundo as peculiaridades de caso: 1) a necessidade e a adequação da medida imposta; 2) a necessidade e a adequação da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa; ou 3) a análise da medida adotada em face das possíveis alternativas.


Perceba-se que o dispositivo está em consonância com o artigo 93, inciso XI, da Constituição, impondo o dever de motivar de forma ampla, abrangendo não só a justificativa para a medida adotada, mas também uma análise pelo julgador da hipótese zero (ausência de adoção de qualquer medida) e das demais alternativas disponíveis ao julgador (não só no âmbito legal, mas constitucional e convencional). A título de exemplo, torna-se necessário fundamentar de forma adequada os motivos que o levaram a anular o ato, quando era possível a sua convalidação.


Não se pode esquecer, ainda, que a Lei n° 9.784/99 dispõe expressamente que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, ao princípio da motivação (artigo 2°) e que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo (artigo 50).


Por fim, a motivação no âmbito administrativo deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato (artigo 50, § 1°, da Lei n° 9.784/99).



4.7) Processo Estrutural ou Medidas Estruturantes


O novo dispositivo deve ser vislumbrado como expressão do conceito de processo estrutural, ou seja, de uma nova sistemática processual, não mais restrita ao clássico princípio da demanda, que restringe a atuação do juiz aos pleitos deduzidos pelo autor. Ao contrário, nos processos complexos, “os efeitos da sentença são multilaterais e se irradiem extra-processualmente, atingindo outras esferas”, razão pela qual deve-se adotar uma estrutura de tutela processual menos rígida, mais flexível, de modo a adaptar-se às necessidades do caso em apreciação.[12]


Assim, não fica o juiz obrigado a fixar deveres de cumprimento imediato, nos rígidos termos fixados pela norma processual, podendo dimensionar, juntamente com a cooperação das partes, medidas que atentem para a complexidade do feito, aos impactos da decisão e às suas repercussões extraprocessuais, em atenção ao artigo 20, da LINDB.[13]



5) Da necessidade de motivação da decisão que decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa


O artigo 21, da LINDB, passou a estabelecer que:


Art. 21. A decisão que, na esfera administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.


Passemos à análise detalhada do dispositivo.



5.1) Do dever de indicar de modo expresso as consequências jurídicas e administrativas da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa


Embora a motivação não seja novidade em nosso ordenamento, a Lei n° 13.655/18 inovou ao prever a necessidade de indicar de modo expresso as consequências jurídicas e administrativas da invalidação.


Diferentemente do que ocorre com o artigo 20, da Lei n° 13.655/18, o dispositivo em apreço não está preocupado com as consequências sociais da decisão, mas com as suas consequências no âmbito jurídico e administrativo.


A título de exemplo, a decisão judicial que determinar a invalidação de concurso público deverá mencionar expressamente eventual restituição aos candidatos dos valores dispendidos na inscrição e participação do certame. Não se questiona, nesse caso, eventuais efeitos para sociedade diante da ausência de prestação de determinado serviço público, mas apenas quais as consequências para a própria Administração.



5.2) Do princípio da menor onerosidade na regularização do ilícito


O artigo 21, parágrafo único, da Lei n° 13.655/18, dispõe expressamente que “A decisão a que se refere o caput deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.”


Trata-se de dispositivo que consagra o princípio da menor onerosidade na regularização do ilícito.


Com efeito, o artigo 21, da Lei n° 13.655/18, impõe ao julgador que indique as condições para que a regularização ocorra sem prejuízo aos “interesses gerais” (conceito jurídico indeterminado). A título de exemplo, não pode a decisão impor o imediato fechamento de um hospital, sem que venha a analisar também a necessidade de transferência dos pacientes para outro nosocômio.


A nova regra vem relativizar a concepção tradicional, que sustentava que a anulação produziria efeitos ex tunc, ou seja, retroativos à data de origem do ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, afastando todos as implicações resultantes, ressalvados os direitos de terceiros de boa-fé.


Isso porque o novo diploma impõe ao julgador que: 1) indique as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais; e 2) não imponha aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. A título de exemplo, não é possível fixar a reparação do dano por meio da alienação de uma aeronave pertence ao agente causador do dano quando é possível fazê-lo por meio da simples penhora dos valores depositados em conta corrente.


Ressalte-se que não existe direito adquirido à manutenção de um ato inválido em nosso ordenamento jurídico. No máximo, admite-se a manutenção de alguns efeitos da conduta ilegal, tal como sói ocorrer, a título de exemplo, com a anulação de um concurso público. Embora a realização do certame tenha implicado em violação às regras constitucionalmente estabelecidas, a Teoria da Aparência admite que os atos praticados pelo servidor nomeado sejam tidos como válidos, em observância ao princípio da segurança jurídica.


E mais: para evitar a imposição aos sujeitos atingidos de ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos, não haverá a devolução de salários recebidos de boa-fé, sob pena, inclusive, de enriquecimento ilícito da Administração Pública.[14]


Em suma, embora desnecessária a previsão legal, a decisão deve indicar, sempre que possível, as condições para que a regularização ocorra sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. A medida não pode ser interpretada com o intuito de impedir a integral responsabilização daqueles que praticaram atos abusivos, mas tão somente com o telos de impor o menor prejuízo possível aos administrados atingidos pelo ato.



5.3) Estabilização dos efeitos de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa


Diante da necessidade de se preservar os “interesses gerais” e de se buscar “as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime” (artigo 21, da LINDB), determinados efeitos dos atos administrativos precisam ser “estabilizados”, no intuito de garantir observância ao princípio da segurança jurídica. Isso porque os princípios administrativos não têm natureza absoluta, o que inclui o princípio da legalidade, de modo que a anulação pode ser a melhor alternativa.


Assim, o dispositivo em tela vem permitir que a passagem do tempo implique na estabilidade das relações firmadas pela Administração Pública. O ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa que não tiver sido devidamente contestado à época de sua edição/prolação poderá ser convalidado de forma superveniente, em observância ao princípio da preservação dos atos jurídicos.


Atente-se para o fato de que o dispositivo não afasta o ato inexistente ou o ato nulo, sendo que, em relação aos atos anuláveis, óbice algum existe à sua convalidação.


Portanto, embora toda atuação estatal que não observe o ordenamento jurídico seja tida como ilícita, em determinadas situações a sua retirada com efeitos retroativos pode violar a boa-fé e a confiança depositada pelos cidadãos. Para solucionar esse aparente impasse, a estabilização, ao contrário da Teoria do Fato Consumado – que pretende garantir a manutenção do ato pelo simples fato de a situação concreta já se ter pacificado no mundo fático – impede a retirada da atuação estatal para evitar que sejam comprometidos os princípios da segurança jurídica e da boa-fé, causando novos prejuízos ao administrado.[15] Nesse sentido, o STF já decidiu que:


Mandado de Segurança. 2. Acórdão do Tribunal de Contas da União. Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-estrutura Aeroportuária – INFRAERO. Emprego Público. Regularização de admissões. 3. Contratações realizadas em conformidade com a legislação vigente à época. Admissões realizadas por processo seletivo sem concurso público, validadas por decisão administrativa e acórdão anterior do TCU. 4. Transcurso de mais de dez anos desde a concessão da liminar no mandado de segurança. 5. Obrigatoriedade da observância do princípio da segurança jurídica enquanto subprincípio do Estado de Direito. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 6. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica e sua aplicação nas relações jurídicas de direito público. 7. Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. 9. Mandado de Segurança deferido. (STF - MS 22357 DF / Relator GILMAR MENDES. Julgamento em 26/05/2004).


Passemos à análise do próximo dispositivo.



6) Controle dos atos praticados pelo Administrador Público e a aplicação das sanções


O artigo 22, da LINDB, dispõe que:


Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.


Vamos à análise detalhada do dispositivo.



6.1) “Ampliação” dos critérios de controle do mérito administrativo pelo Poder Judiciário


Tradicionalmente, nas análises realizadas pelos órgãos controladores e pelo Poder Judiciário, a análise fica restrita aos aspectos legais. A título de exemplo, em uma demanda que contem pedido de fornecimento de tratamento médico, o magistrado analisa o direito subjetivo do autor, sem que venha a se perguntar sobre eventuais dificuldades envolvidas na implementação da política pública de saúde, tal como sói ocorrer com a ausência de veículos para o transporte do doente pelo Município ou pelo Estado-Membro.

O novo dispositivo, contudo, impõe que na interpretação de normas sobre gestão pública o julgador considere “os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo”, ponderando, em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. Trata-se, portanto, de novo parâmetro de análise da validade que até então estava fora de apreciação nas esferas administrativa ou judicial. Partindo do exemplo acima mencionado e fazendo incidir o novel dispositivo, caso o ente público disponha apenas de um veículo para realizar o transporte escolar, óbice algum existiria em sua utilização para a prestação do tratamento médico, sem que a conduta do administrador venha a implicar em desvio de finalidade, em atenção aos obstáculos impostos ao gestor público.


Em que pese não concordarmos com esse posicionamento, o dispositivo tem o mérito de ampliar os limites do controle sobre o ato administrativo. Vejamos.


Embora a regra seja que a verificação da oportunidade e conveniência (mérito do ato administrativo) sejam realizadas exclusivamente pelo próprio Poder que praticou a conduta, não incumbindo ao Judiciário o controle de mérito, entendemos que o novo diploma vem estender os “limites” ou “parâmetros” da análise que podem ser adotados pelo magistrado.


Ao prever que o controle de legalidade do ato administrativo leve em consideração “os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo”, bem como “as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente”, o artigo 22, da LINDB, permite que o Poder Judiciário adote parâmetros mais amplos para a análise da legalidade, aproximando-se do mérito, de modo a atender reclamo de parte da doutrina acerca da possibilidade de verificar se a atuação discricionária da administração está dentro da órbita legal da discricionariedade ou se ocorreu de forma desproporcional.


Assim, não obstante ficar o magistrado sempre vinculado à análise da legalidade da conduta estatal, ou seja, se a conduta foi praticada dentro das balizas da discricionariedade, com fulcro nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade[16], o parâmetro de análise agora pode abranger também “os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo”, bem como “as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente”.


E mais: em que pese a necessidade de se considerar as limitações estruturais impostas ao gestor público, não pode o Poder Judiciário deixar de conferir efetividade a direitos consagrados na Constituição e na legislação infraconstitucional.


Isso porque existe um limite material implícito no ordenamento jurídico, atrelado à força normativa da Constituição e ao princípio da vedação do retrocesso social. Pelo aspecto negativo, impõe-se ao legislador, no exercício da criação normativa, a obediência ao grau de densidade normativa já alcançada pelos direitos fundamentais. De outra forma, sob o aspecto positivo, deve-se atentar para a necessidade constitucional dos poderes públicos atuarem positivamente para a redução das desigualdades sociais e materiais, ou seja, tendentes a um avanço no processo de concretização dos direitos fundamentais.


Assim, na análise dos “obstáculos e das dificuldades reais do gestor e das exigências das políticas públicas a seu cargo” deve-se considerar, a título de exemplo, o lapso temporal necessário à realização de procedimento licitatório. Contudo, a ausência de concretização dos direitos fundamentais individuais e sociais pelo Administrador Público não elide a adoção de medidas pelos tribunais (tal como sói ocorrer na tutela do direito à educação de crianças e adolescentes, do direito à saúde, entre outros), especialmente quando o fundamento do descumprimento vier embasado na alegação de estar a sua efetivação vinculada à discricionariedade administrativa ou à cláusula de reserva do possível.


Ora, é certo que, ordinariamente, não se inclui no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário a atribuição de formular e de implementar políticas públicas, pois, nesse campo, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.


De forma excepcional, contudo, tal incumbência passará ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes descumprirem os encargos político-jurídicos que lhes foram atribuídos constitucionalmente, vindo a comprometer a eficácia de direitos fundamentais individuais e/ou coletivos.[17]


Em suma, o dispositivo não pode inviabilizar a responsabilização do administrador que descumprir a legislação, sendo necessário que, em sede de controle de constitucionalidade, os Tribunais deixem assentado que o artigo 22, da LINDB, só será constitucional se, interpretada conforme a Carta Magna, não afaste o estabelecido no art. 37, § 6º, da Constituição.



6.2) Critérios para aplicação das sanções administrativas, cíveis e políticas ao agente público


O § 2° dispõe que, na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

Importa ressaltar que a sanção a que se refere o dispositivo abrange não apenas aquela de natureza administrativa, mas também as de natureza política e civil.

Assim, o novo dispositivo veio estabelecer quatro critérios para a aplicação dessas espécies de sanções ao agente público: 1) natureza e gravidade da infração; 2) danos provenientes para a administração pública; 3) as circunstâncias agravantes ou atenuantes; e 4) os antecedentes do agente.


Em verdade, o dispositivo estabelece a necessidade de que sejam devidamente analisadas a proporcionalidade e razoabilidade na aplicação das sanções ao administrador público.


Por fim, a norma demanda complementação no que concerne à incidência das circunstâncias agravantes ou atenuantes, visto que precisam estar expressamente elencadas pelo ordenamento jurídico.



6.3) Vinculação das sanções aplicadas nas instâncias civil, administrativa e penal


O § 3° estabelece que as sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.

Segundo entendemos, embora deva ocorrer a devida compensação entre as sanções aplicadas nas diversas instâncias (administrativa, civil e penal) para evitar eventual bis in idem (ex. o agente não pode ser obrigado a ressarcir o montante total do dano no âmbito civil e, novamente, na esfera penal), a medida viola o princípio da independência das instâncias: embora a ilicitude seja única, a responsabilização pode ocorrer de forma independente em cada uma das esferas. A título de exemplo, a dosimetria da pena no âmbito criminal não fica vinculada à dosimetria realizada na aplicação da sanção administrativa, em razão da independência existente entre as diferentes instâncias.


Corroborando essa posição, imagine-se a aplicação de sanção de natureza administrativa ao agente violador de normas de direito. Sobrevindo a anulação da decisão que aplicou a reprimenda, não faria sentido tivesse havido limitação à dosimetria da pena, por exemplo, na esfera criminal.

Por fim, ressalva-se que a sentença absolutória criminal impede a propositura de ação reparatória no âmbito cível, salvo quando: 1) implicar em reconhecimento da inexistência do fato; 2) ficar provado que o réu não concorreu para a infração penal; ou 3) agir amparado em excludente de ilicitude (salvo quando existir legítima defesa com aberratio ictus ou estado de necessidade agressivo).



7) Do direito à transição adequada quando da criação de novas situações jurídicas passivas por meio de decisão administrativa, controladora ou judicial


Dispõe o artigo 23, da LINDB:


Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.


A imprevisibilidade das decisões judiciais se refere às mudanças inesperadas nos entendimentos jurisprudenciais, afastando — sem qualquer justificativa plausível — os precedentes até então existentes, de modo que a aplicação do ordenamento jurídico ao caso concreto torna-se imprevisível.


O dispositivo em comento, buscando combater esse tipo de situação, estabelece o direito à transição adequada quando da criação de novas situações jurídicas passivas por decisão administrativa, controladora ou judicial.


Assim, em sobrevindo modificação no entendimento sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever (obrigação) ou novo condicionamento de direito (ex. novos requisitos para regularização de aterros sanitários), a decisão deverá prever regime de transição.


Trata-se, em verdade, de modulação dos efeitos da decisão “para o futuro”, de modo a estabelecer um regime de transição que preserve a confiança depositada pelos cidadãos na posição que vinha sendo adotada.


Perceba-se que a norma abrange todas as decisões prolatadas em âmbito administrativo, controlador ou judicial. Assim, caso o Superior Tribunal de Justiça venha a fixar determinado entendimento em sede de recurso repetitivo no âmbito civil, será indispensável que o juiz de primeiro grau, em sendo necessário modificar o seu entendimento para acompanhar o Tribunal Superior, deverá estabelecer regime de transição.


A norma tem sido objeto de questionamento quanto à sua constitucionalidade exclusivamente no que diz respeito à decisão judicial.[18] Isso porque a decisão judicial não é responsável pela imposição de "novo" dever ao particular, mas apenas de cumprimento daqueles fixados pela legislação. Em outras palavras, a jurisdição tem como fundamento resolver o litígio de modo definitivo, sendo que o “dever” é decorrência da legislação administrativa que rege a matéria. Assim, para essa corrente – posição com a qual não concordamos –, não faz sentido, ao menos na esfera judicial, a previsão de um "regime de transição".


Passemos à análise do dispositivo que estabeleceu a irretroatividade de entendimento jurisprudencial.



8) Princípio da proteção da confiança e irretroatividade de entendimento jurisprudencial


Dispõe o artigo 24, da LINDB:


Art. 24. A revisão, na esfera administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.


O novo dispositivo vem resguardar a proteção da confiança em situações consolidadas, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas.


Incumbe ressaltar, nesse ponto, que a proibição da retroatividade tem ganhado novos contornos, passando a abarcar não só a lei, mas também a “irretroatividade jurisprudencial”, em virtude da condição da jurisprudência de fonte do Direito.

Embora as decisões dos tribunais não sejam em tudo idênticas à lei, responsáveis por inovar no ordenamento jurídico de forma geral e abstrata, a tarefa de interpretar tem uma natureza criativa e inovadora no ordenamento jurídico, assumindo papel primordial na aplicação das normas.


Assim, em observância ao princípio da segurança jurídica, o artigo 24, da LINDB, impõe expressamente que, na revisão da validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, leve-se em conta as “orientações gerais” da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.


Com efeito, é inadmissível que a alteração da jurisprudência retroaja para prejudicar o administrado, especialmente quando agiu em conformidade com as orientações e diretrizes gerais da época. O agente que reparou o dano ambiental causado em área de preservação permanente em conformidade com a jurisprudência majoritária e que impunha a necessidade do plantio de uma árvore nativa da região por metro quadrado não pode, posteriormente, em virtude de mudança no entendimento, ser obrigado a plantar duas árvores por metro quadrado.


Portanto, quando uma conduta adotada pelo particular for considerada lítica até certo momento, passando, posteriormente, a ser considerada ilícita em razão de um requisito interpretativo, não é possível a imposição de nova obrigação ao administrado, porque isso equivaleria a pretender que devesse abster-se daquilo que futuramente viria a ser julgado ilícito, em uma verdadeira análise “prospectiva”. Não se trata de uma questão de legalidade, mas sim de previsibilidade, traduzindo violação ao princípio da confiança.


O que são “orientações gerais”? Em interpretação autêntica, o dispositivo pretende fixar o sentido da expressão ao estabelecer que abrange “as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”


Trata-se, em verdade, de disposição que faz uso de expressões genéricas e de conteúdo indeterminado, o que, sem dúvida, provocará inúmeras discussões na doutrina.


Embora o parágrafo único intente regulamentar o caput, faz uso de termos igualmente vagos, também responsáveis por gerar insegurança jurídica. A título de exemplo, o que são “atos públicos de caráter geral”, “jurisprudência judicial ou administrativa majoritária” e a “prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”?


No que concerne à primeira expressão, entendemos que abrange todo tipo de ato normativo que não tenha caráter concreto, ou seja, que seja dotado de alguma abstração e generalidade, como sói acontecer com portarias ou resoluções.


De outro modo, a delimitação do conceito de “jurisprudência judicial ou administrativa majoritária” é tarefa árdua, na medida em que inexistem parâmetros para estabelecer o que caracteriza a expressão “majoritária”. Assim, duas decisões em determinado sentido são suficientes para sustentar a sedimentação jurisprudencial? Ou seriam necessárias ao menos três decisões em determinado sentido?[19]


No que concerne à “prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público”, a expressão não se limita a abarcar apenas as súmulas administrativas – indubitavelmente, incluídas pelo legislador –, mas abrange também toda prática “costumeiramente” adotada pela administração pública.


Por fim, a “prática administrativa reiterada” pode ser considerada apenas aquela interna do próprio órgão responsável pela edição do ato ou abrange a Administração Pública em geral? Entendemos que a resposta a este questionamento não será dada de forma uníssona pela doutrina e pela jurisprudência, ocasionando o surgimento de duas correntes. A nosso ver, a posição que sustenta a abrangência geral da Administração Pública é a mais adequada com o telos do novo diploma, na medida que permite a uniformização do entendimento e das práticas administrativas em âmbito nacional, em consonância com o princípio da segurança jurídica.



8) Celebração de compromisso de ajustamento de conduta para a fixação de efeitos de ato, ajuste, contrato, processo ou norma administrativa


O artigo 26, da LINDB, dispõe que:


Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso: I – buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II – vetado; III – não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV – deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.


O novo dispositivo estabelece a possibilidade de celebração de compromisso de ajustamento de conduta pela administração pública com os interessados para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público.


Com efeito, o telos do dispositivo é afastar eventuais dúvidas existentes sobre a interpretação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa.

A título de exemplo, pode-se mencionar a celebração de compromisso de ajustamento de conduta para sedimentar as regras de concessão de licença para construção, reforma ou ampliação de estabelecimento privado. Assim, cumpridos os requisitos objetivamente estipulados por lei e fixada a interpretação adequada pelo compromisso, o cidadão tem direito subjetivo à concessão da licença.



9.1) Pressupostos, requisitos e limites temporais para produção de efeitos do compromisso de ajustamento de conduta


Para que seja possível a celebração de compromisso de ajustamento de conduta, o agente público deverá analisar a presença de dois pressupostos cumulativos: 1) a necessidade de eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público; e 2) a presença de razões de relevante interesse geral.


Em sua celebração, o compromisso deverá preencher quatro requisitos: 1) oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, realização de consulta pública (princípio democrático); 2) apresentar solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; 3) não conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; e 4) prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.


Atente-se para o fato de que a concessão de desoneração de dever não poderá ser conferida em caráter permanente, não tendo o novo diploma feito a qualquer referência à desoneração temporária. Assim, a lei não fixou qualquer óbice à relativização das obrigações impostas por lei em caráter temporário, o que poderá dar ensejo ao surgimento de posição doutrinária que permita a relativização do princípio da legalidade nessa hipótese.


Ressalte-se que a celebração do compromisso não pode jamais servir de meio para subtrair a ação do administrador aos órgãos de controle, visto que a conduta ilícita anteriormente perpetrada não pode ser objeto de convalidação. O agir estatal deve atender a limites éticos e legais; na hipótese de violação ao regime estabelecido pela Constituição e pela legislação infraconstitucional, o compromisso “não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral” (inciso III), sob pena de retrocesso na efetividade das instâncias de controle administrativo, reduzindo-se o espectro de responsabilidade do administrador público.


Nesse sentido, o veto ao inciso II veio fundado exatamente na impossibilidade de o compromisso dispor sobre as sanções eventualmente aplicáveis ao administrador público, objetivando evitar a impunidade do agente que, a pretexto de fixar o sentido do ato, contrato, ajuste, processo ou norma, pretenda também eximir-se de responsabilidade.


Por fim, importa ressaltar, quanto ao aspecto temporal, o compromisso só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.



10) Compensação de benefícios ou prejuízos


Art. 27. A decisão do processo, na esfera administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.


O agente público que pratica condutas ilícitas, seja recebendo benefícios indevidos, causando prejuízos anormais ou injustos, poderá ser sancionado nas esferas administrativa, civil ou penal. O artigo 27, da LINDB, admite que a decisão imponha a esse agente a compensação pelos danos causados.


Perceba-se que o benefício pode ter sido obtido de forma indevida através de duas situações distintas. Uma primeira hipótese seria com o agente público incorporando os valores ou recebendo os serviços/bens. Na segunda hipótese, o agente destina determinado valor/serviço/bem à pessoa jurídica de direito público que integra. Em qualquer caso, é necessário analisar eventual responsabilidade pela prática de improbidade administrativas, especialmente as condutas previstas nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei n° 8.429/92.


A título de exemplo da segunda hipótese pode-se mencionar o gestor que se utiliza do montante destinado ao FUNDEB (portanto, voltado à educação) para o pagamento de salários dos servidores que integram o SUS, desviando-o de sua destinação original. Nesse caso, será possível a compensação dos valores devidos ao erário com eventual crédito que agente possua com a administração pública ou com a realização de outras atividades em favor do ente público que venham a suprir os benefícios obtidos.


Ressalte-se que a decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.


A dúvida que surge é se, diante da expressa referência à “forma” da compensação, seria possível fazê-lo, por exemplo, a título de prestação de serviços.


Em que pese possibilidade de surgimento de duas correntes sobre o tema (uma admitindo e a outra não a compensação em modalidade distinta da pecuniária), parece-nos que o termo “compensação” deve aqui ser interpretado de forma ampla, e não de modo de modo restritivo (artigo 368, do Código Civil - “Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.”), de modo que a compensação não fica restrita à modalidade pecuniária.


Por fim, com o intuito de prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.



11) Princípio da intranscendência na responsabilização de agentes públicos


Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.


O artigo 28 dispõe sobre a responsabilização pessoal do agente por “dolo” ou “erro grosseiro”.


Sobre o tema, a expressão “responsabilização pessoal” poderá ser interpretada de duas formas distintas.


Uma primeira corrente poderá entender que o dispositivo consagra o princípio da intranscedência, impedindo que a sanção ultrapasse a esfera individual. A título de exemplo, o parecerista poderá ser responsabilizado pelo fato de ter “sugerido mal”, desde que fique demonstrado que agiu dolosamente ou que o erro decorreu de inobservância de regra basilar do ordenamento jurídico e sobre a qual não paira divergência doutrinária ou jurisprudencial. Dito de outro modo, se não houve dolo ou erro grosseiro do parecerista, não poderá ser responsabilizado pela sua conduta, não podendo a sanção ultrapassar a sua esfera individual e vir a atingir, por exemplo, o administrador público que, sem integrar o dolo do parecerista, venha a acompanhar a opinião técnica.


Uma segunda corrente poderá entender que o dispositivo consagra a responsabilidade direta do agente público, afastando a necessidade de ser acionado, em primeiro lugar, o ente a que pertence. Veja-se, contudo, que o dispositivo não faz referência à responsabilização direta do agente público, mas, sim, pessoal.


Entendemos que a primeira corrente deva prevalecer, sendo indispensável que a demanda reparatória seja proposta em face do ente público que poderá, posteriormente, acionar regressivamente a autoridade que praticou o ato. Neste último caso, o êxito da ação de regresso dependerá da comprovação de dolo ou erro grosseiro da autoridade na prolação de decisões ou opiniões técnicas.


Ressalte-se que, com o advento do veto aos três parágrafos que acompanhavam o dispositivo, não é possível afastar da expressão “erro grosseiro” a opinião baseada em “doutrina, ainda que não pacificada”, em “orientação geral” ou ainda, em “interpretação razoável”, de modo a isentar o agente público de responsabilidade.


E mais: conforme vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça, “a defesa particular do agente por procurador público configura improbidade administrativa, salvo se houver interesse convergente da Administração” (REsp 1.229.977/MG – Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva – Publicado em 03/12/2012). Com o advento do veto ao artigo 28, § 2°, da LINDB, o agente público que tiver de se defender, em qualquer esfera, por ato ou conduta praticada no exercício regular de suas competências e em observância ao interesse geral não poderá valer-se do apoio da entidade, inclusive nas despesas com a defesa, sob pena de violação aos princípios da impessoalidade, legalidade e probidade.



11) Dever de realizar consulta pública na edição de regulamentos administrativos


Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. § 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.


A administração pública dialógica busca permitir a ampla participação dos particulares na gestão da coisa pública, impondo como condição para a devida atuação estatal o prévio e efetivo diálogo com os cidadãos, em observância à ideia de proteção da confiança.[20]


De outro modo, o poder normativo ou regulamentar é aquele conferido à Administração Pública para expedir atos administrativos gerais e abstratos, geralmente com efeitos erga omnes, e que não podem inovar no ordenamento jurídico – esta última característica exclusivamente atribuídas às leis.


O artigo 29, da LINDB, dispõe expressamente que, em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. A título de exemplo, na edição de decretos que venham a regular a legislação municipal que rege lei ambiental, dever-se-á promover ampla consulta pública à população interessada, objetivando atender os interesses da sociedade.


Perceba-se que o dispositivo excepcionou apenas a edição de atos normativos de mera organização interna, visto que, em regra, não afetam interesses dos administrados, de modo que tornar-se despicienda a participação destes na sua edição.


Veja-se, ainda, que a norma tem caráter nacional – e, não federal –, razão pela qual deve ser observada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.


E mais: é necessário que o resultado da consulta pública seja efetivamente considerado na decisão. Embora o administrador público não fique vinculado à posição dos cidadãos, deverá atuar motivadamente caso entenda que deva agir de forma contrária, sob pena, inclusive, de invalidação do ato.


Por fim, a convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas.



12) Dever da administração pública de buscar a segurança jurídica


Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.


O dispositivo em tela impõe ao administrador público o dever de buscar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.


Para tanto, o parágrafo único admite expressamente que os regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas tenham caráter vinculante, de modo a evitar posições divergentes dentre da mesma esfera da administração.


Diante da omissão existente quanto à elaboração dessas normas de caráter vinculante, entendemos plenamente aplicáveis, de forma subsidiária, as disposições contidas na Lei n° 11.417/06, naquilo em que forem compatíveis. A título de exemplo, revogada ou modificada a lei em que se fundou a edição de enunciado vinculante, o órgão administrativo responsável, de ofício ou por provocação, procederá à sua revisão ou cancelamento, conforme o caso (artigo 5°, da Lei n° 11.417/06). Do mesmo modo, a proposta de edição, revisão ou cancelamento de enunciado vinculante não autoriza a suspensão dos processos em que se discuta a mesma questão (artigo 6°, da Lei n° 11.417/06). Por fim, da decisão ou do ato administrativo que contrariar enunciado vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao órgão administrativo competente, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação (artigo 7°, da Lei n° 11.417/06).



13) Vigência


A nova lei entra em vigor na data de sua publicação, salvo o art. 29, da LINDB, que entrará em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial.



Referências:

1) ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do Direito Público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. In: Regulação e Agências Reguladoras Governança e Análise de Impacto Regulatório. Brasília: Casa Civil/ANVISA, 2009, p, 29, nota 3.

2) CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2017.

3) COSTA, Rafael de Oliveira. Segurança jurídica e (Im)previsibilidade do Direito. Nomos (Fortaleza), v. 34, 2014.

4) DOTTI, René Ariel. A jurisprudência penal no tempo: a ultratividade e a irretroatividade do julgado (HC 126.292/SP). Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 121, 2016.

5) GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997.

6) MAFFINI, Rafael. A Administração Pública Dialógica (proteção procedimental de confiança). Em torno da Súmula Vinculante n. 3 do supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Administrativo – Rio de Janeiro n. 253, pp. 159172, jan/abr 2010.

7) MENEGAT, Fernando. A novíssima Lei n. 13.655/2018 e o Processo Estrutural nos litígios complexos envolvendo a Administração Pública. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/fernando-menegat/a-novissima-lei-n-13655-2018-e-o-processo-estrutural-nos-litigios-complexos-envolvendo-a-administracao-publica.

8) Nota Técnica Conjunta nº 01/2018 sobre Projeto de Lei nº 7.448/2017 – Procuradoria-Geral da República;

9) VIDAL, Marcelo Furtado. A interpretação e o (im)previsível: estudo sobre a imprevisibilidade das decisões judiciais na perspectiva da hermenêutica filosófica e do círculo hermenêutico. 2003. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2003, p. 136.

[1] COSTA, Rafael de Oliveira. Segurança jurídica e (Im)previsibilidade do Direito. Nomos (Fortaleza), v. 34, 2014, p. 189 e seguintes.


[2] COSTA, Rafael de Oliveira. Segurança jurídica e (Im)previsibilidade do Direito. Nomos (Fortaleza), v. 34, 2014, p. 189 e seguintes.


[3] COSTA, Rafael de Oliveira. Segurança jurídica e (Im)previsibilidade do Direito. Nomos (Fortaleza), v. 34, 2014, p. 189 e seguintes.


[4] COSTA, Rafael de Oliveira. Segurança jurídica e (Im)previsibilidade do Direito. Nomos (Fortaleza), v. 34, 2014, p. 189 e seguintes.


[5] COSTA, Rafael de Oliveira. Segurança jurídica e (Im)previsibilidade do Direito. Nomos (Fortaleza), v. 34, 2014, p. 189 e seguintes.


[6] COSTA, Rafael de Oliveira. Segurança jurídica e (Im)previsibilidade do Direito. Nomos (Fortaleza), v. 34, 2014, p. 189 e seguintes.


[7] COSTA, Rafael de Oliveira. Segurança jurídica e (Im)previsibilidade do Direito. Nomos (Fortaleza), v. 34, 2014, p. 189 e seguintes.


[8] Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997.


[9] Cf. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997.


[10] VIDAL, Marcelo Furtado. A interpretação e o (im)previsível: estudo sobre a imprevisibilidade das decisões judiciais na perspectiva da hermenêutica filosófica e do círculo hermenêutico. 2003. Dissertação (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2003, p. 136.


[11] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Interpretação consequencialista e análise econômica do Direito Público à luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. In: Regulação e Agências Reguladoras Governança e Análise de Impacto Regulatório. Brasília: Casa Civil/ANVISA, 2009, p, 29, nota 3.


[12] MENEGAT, Fernando. A novíssima Lei n. 13.655/2018 e o Processo Estrutural nos litígios complexos envolvendo a Administração Pública. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/fernando-menegat/a-novissima-lei-n-13655-2018-e-o-processo-estrutural-nos-litigios-complexos-envolvendo-a-administracao-publica.


[13] MENEGAT, Fernando. A novíssima Lei n. 13.655/2018 e o Processo Estrutural nos litígios complexos envolvendo a Administração Pública. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/fernando-menegat/a-novissima-lei-n-13655-2018-e-o-processo-estrutural-nos-litigios-complexos-envolvendo-a-administracao-publica.


[14] Sobre o tema, conferir: COSTA, Rafael de Oliveira; JUNQUEIRA, Gabriel Marson. A possibilidade de afastamento liminar de agentes públicos com prejuízo da remuneração em decorrência de vícios na investidura em cargo ou função pública. A&C. Revista de Direito Administrativo & Constitucional, v. 16, 2017.


[15] Cf. CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. Salvador: JusPODIVM, 2017.


[16]Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade. Precedentes. [...]” (RMS 20481 / MT, Relator Ministro Gilson Dipp, julgamento no dia 17/08/2006, Órgão julgador a quinta turma – T5, publicado no Diário de Justiça do dia 11/09/2006, na página 316).


[17] Supremo Tribunal Federal. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45. Relator: Ministro Celso de Mello. Julgamento: 29/04/2004. Disponível em: www.stf.gov.br. Acessado em: 04/09/2009. Sustentou ainda o Ministro que “Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais - que se identificam, enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva ou negativa da Constituição, comprometer, de modo inaceitável, a integridade da própria ordem constitucional.”


[18] Cf. Nota Técnica Conjunta nº 01/2018 sobre Projeto de Lei nº 7.448/2017 – Procuradoria-Geral da República.


[19] Outro ponto que merece destaque diz respeito à retroatividade da jurisprudência penal mais benéfica. Sobre o tema, conferir: DOTTI, René Ariel. A jurisprudência penal no tempo: a ultratividade e a irretroatividade do julgado (HC 126.292/SP). Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 121, 2016.


[20] “A noção de ‘administração pública dialógica’, do qual se colocam em posição proeminente primados jurídicos de relevância ímpar, tais como o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a noção de participação, entre outros aspectos dotados de status constitucional, pode ser igualmente considerado uma decorrência lógica da noção de ‘proteção da confiança’” (MAFFINI, Rafael. A Administração Pública Dialógica (proteção procedimental de confiança). Em torno da Súmula Vinculante n. 3 do supremo Tribunal Federal. Revista de Direito Administrativo – Rio de Janeiro n. 253, pp. 159172, jan/abr 2010).


Autor: Rafael de Oliveira Costa

1,222 visualizações

© 2018 - Pro Societate

  • Branca Ícone Instagram
  • White Facebook Icon
  • White Twitter Icon