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Artigo - Súmula Vinculante n° 13: Divergência entre as Turmas do STF

Como já escrevemos neste site, a Constituição Federal veda, independentemente de intermediação legislativa, o nepotismo. A vedação decorre, sobretudo, dos princípios da moralidade e da impessoalidade, previstos no art. 37, “caput”, da CF/88. Também já referimos, em outra ocasião, que, embora o STF tenha editado a Súmula Vinculante nº 13, não pretendeu nela esgotar todas as hipóteses capazes de configurar uma tentativa de transformar a Administração num “negócio de família”.


Esclarecemos, outrossim, que o nepotismo pode ser classificado em direto e indireto. O nepotismo direto ocorre, basicamente, quando uma autoridade nomeia parente seu para cargo ou emprego comissionado de estrutura administrativa sob sua gestão. Nas demais hipóteses (nepotismo cruzado, nomeação, pelo prefeito, de parente de vereador do mesmo Município, etc.), há nepotismo indireto.


À primeira vista, também ocorre nepotismo – indireto – quando uma autoridade nomeia, para cargo comissionado ou função gratificada, pessoa que possui parentesco próximo ou é casada com outro ocupante de cargo comissionado, da mesma pessoa jurídica. Assim, por exemplo, o prefeito simplesmente não poderia nomear dois irmãos, entre si, ou marido e mulher, para cargos ou empregos comissionados do Município. É o que, a nosso ver, decorre diretamente da Súmula Vinculante nº 13, do STF.


Contudo, um olhar mais atento à jurisprudência do STF é capaz de revelar, nesse específico ponto, divergência na interpretação da Súmula Vinculante nº 13, entre a 1ª e a 2ª Turmas.


Com efeito, de um lado, tem-se o entendimento da 1ª Turma, no sentido de que a interpretação da Súmula Vinculante nº 13 deve ser objetiva, ou seja, prescinde da comprovação da efetiva influência familiar na nomeação do ocupante do cargo em comissão ou função gratificada, ou de existência de subordinação entre os agentes públicos comissionados. Nesse sentido:


DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE 13. 1. A análise da ocorrência ou não de nepotismo é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de efetiva influência familiar na nomeação de ocupante de cargo ou função pública em comissão. 2. Está conforme a Súmula Vinculante 13 Portaria que exonera de função de confiança empregado público concursado em Prefeitura, em razão da existência de parentesco entre ele e ocupante de cargo em comissão no mesmo Município. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento (Ag. Reg. na Reclamação nº 19.911, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. em 19/05/2015).


Por outro lado, a 2ª Turma do STF costuma entender que, em situações em que não há parentesco entre a autoridade nomeada e a autoridade nomeante, mas sim entre a autoridade nomeada e outro ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento, apenas se cogita de nepotismo se houver subordinação entre os nomeados ou ascendência hierárquica, de um deles, em relação ao nomeante. Como pontuou o Min. Dias Toffoli, na Reclamação nº 18.564, a seu ver, a questão está em saber “se o servidor gerador da incompatibilidade exerce ascendência hierárquica (i) sobre a autoridade nomeante ou (ii) sobre a pessoa designada”.


Mais recentemente, a 2ª Turma voltou a afirmar seu entendimento. Vejamos:


Agravo regimental no recurso extraordinário. Súmula Vinculante nº 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Inexistência de influência ou subordinação hierárquica. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Ao se editar a Súmula Vinculante nº 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, erigiram-se critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada; e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. 2. A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante nº 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção. 3. Ultrapassar a delineação fática traçada pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência do enunciado de Súmula 279 do STF. 4. Agravo regimental não provido (Ag. Reg. no RE nº 807.383/SC, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 30/06/2017).


Não deixa de causar estranheza que uma Súmula Vinculante, em vez de esclarecer, em definitivo, o posicionamento do STF, a respeito de determinado tema, dê causa a divergências, no âmbito da própria Corte.


Em nosso sentir, como deixamos antever, o posicionamento mais acertado é o da 1ª Turma. O da 2ª Turma introduz condicionantes, para configuração de nepotismo, que não foram consagradas na redação da Súmula. Ademais, mesmo em casos em que inexiste subordinação entre os nomeados ou ascendência hierárquica, de um deles, em relação ao nomeante, pode haver tentativa de transformar a Administração Pública num “negócio de família”, em prejuízo à ideia que se encontra subjacente à vedação do nepotismo, de profissionalização da máquina pública. De qualquer modo, devemos aguardar que, de uma maneira ou de outra, o STF pacifique a questão.


Autor: Gabriel Marson Junqueira

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