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Artigo - Reincidência: violação ao "non bis in idem"?

De acordo com o art. 61, inciso I, do CP, dentre as circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime, encontra-se a reincidência. Já segundo o art. 63, do CP, “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.


Neste mui breve artigo, pretendemos enfrentar a seguinte questão: a agravação da pena pela reincidência não constituiria uma segunda valoração negativa do fato criminoso precedente? Nessa linha, não importaria em violação ao princípio do non bis in idem?


Tem-se afirmado, com insistência aparentemente crescente, que sim. Paulo de Souza Queiroz, v.g., sustenta que, “ao se punir mais gravemente um crime, tomando-se por fundamento um delito precedente, está-se, em verdade, valorando e punindo, uma segunda vez, a infração anteriormente praticada (em relação à qual já foi o agente condenado e punido)”[1]. Na mesma linha, temos a lição de Zaffaroni, segundo o qual, “quando se invoca a reincidência para impor uma pena superior ao mínimo, o plus punitivo superior ao mínimo não tem nada a ver com o segundo delito, mas senão que é uma pena pelo primeiro”[2].


Não parece, contudo, ser esse o melhor posicionamento.


Desde muito cedo, isto é, já no direito romano e medieval, impôs-se a ideia de punir de forma agravada os agentes reincidentes. Só bem mais tarde, no entanto, o conceito de reincidência ganhou autonomia e foi, então, acolhido pela generalidade das codificações do século XIX[3].


A ideia segundo a qual deve ser mais severamente punido o criminoso reincidente, em comparação com o delinquente primário, sobretudo quando este for um delinquente ocasional ou situacional, é geralmente aceita, mesmo pelo mais atual movimento internacional de reforma penal[4].


Em regra, a agravação da responsabilidade em função da reincidência, nos mais diversos ordenamentos jurídicos, funda-se na maior reprovabilidade da conduta do agente já condenado, quando cotejada com a do agente primário. No fato cometido posteriormente a uma condenação, documenta-se uma “maior culpa, consubstanciada numa atitude pessoal de desconsideração pela solene advertência contida na condenação anterior”. Revela-se, do mesmo modo, “uma mais grave traição da tarefa existencial de conformação da personalidade do agente com o tipo de personalidade suposto pela ordem jurídica, é dizer, com a personalidade do “homem fiel ao direito””[5].


Nesse sentido, não há que se falar em violação ao princípio da proibição da dupla valoração. Não se cuida de valorar novamente o fato criminoso precedente. Como adverte Jorge de Figueiredo Dias, o fato precedente é mero “pressuposto formal de aplicação da moldura penal agravada”. O mestre conimbricense, em seguida, adverte que “o princípio da proibição da dupla valoração não impede que se valore, para efeito de medida da pena, o grau de intensidade (...) da violação de um dever determinante da aplicação da moldura penal”. Assim, ainda segundo ele, “o tribunal não está, pois, impedido de – mas, pelo contrário, deve – valorar o grau de censura de que o agente é passível por se não ter deixado motivar pela advertência resultante da condenação ou condenações anteriores”[6].


Autor: Gabriel Marson Junqueira

[1] Direito penal – Introdução crítica, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 29.


[2] Estructura básica del derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2011, p. 266.


[3] Cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito penal português – As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2009, p. 258.


[4] Cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 276.


[5] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 261.


[6] Ob. cit., p. 272-273.

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