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Artigo - Prova ilícita "pro reo": sempre admissível?


Segundo o art. 5º, LVI, da CF/88, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Na mesma linha, preceitua o art. 157, “caput”, do CPP, que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.


Contudo, doutrina a jurisprudência têm admitido a utilização da prova ilícita em benefício do acusado. Por diversas razões. A uma, porque a norma do art. 5º, LVI, da CF/88, constitui limitação ao direito de punir do Estado. Daí ter sido inserida dentre os direitos e garantias fundamentais do indivíduo. Logo, não pode ser invocada contra ele. A duas, no caso, porque o direito de defesa e a presunção de inocência devem preponderar, no confronto com o direito de punir. E, a três, porque, quando o acusado pratica um ato aparentemente ilícito para se defender no processo penal, sua atuação, a rigor, não seria ilícita, pois amparada pela excludente da legítima defesa.


Como bem explica Pacelli (2013, p. 291), o não-aproveitamento da prova configuraria um insuperável paradoxo: “a condenação de quem se sabe e se julga inocente, pela qualidade probatória da prova obtida ilicitamente, seria, sob quaisquer aspectos, uma violação abominável ao Direito, ainda que justificada pela finalidade originária de sua proteção” .


Pois bem. Mas isso significa que a prova ilícita “pro reo” é sempre admissível no processo penal? E se a prova foi obtida mediante tortura?


Renato Brasileiro (2018, p. 652), com razão, pontua que “a situação é bem diferente de uma gravação ou interceptação telefônica ilícita. Neste caso, apesar de haver a produção de uma prova ilícita, o conteúdo da conversa telefônica pode ser considerado verdadeiro pelo juiz, já que não há constrangimento aos interlocutores. Diferente é a hipótese de prova obtida mediante tortura: (...), tais elementos não poderão ser levados em consideração pelo magistrado, porquanto impossível aferir a veracidade (ou não) do conteúdo das declarações” .

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