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Artigo - Princípio da Insignificância, Peculato e a Jurisprudência dos Tribunais Superiores

Como se sabe, a tipicidade penal biparte-se em (i) tipicidade formal e (ii) tipicidade conglobante. A tipicidade formal é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal. Sem essa adequação, a conduta é um indiferente penal. Contudo, apenas ela não basta. Para que haja tipicidade penal, a conduta do agente deve ser antinormativa e o fato deve ser materialmente típico – dois aspectos fundamentais da tipicidade conglobante[1]. O estudo do princípio da insignificância prende-se, justamente, com a tipicidade material.


A exigência de que a conduta, para além de formalmente típica, seja materialmente típica radica na crença de que o legislador, ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, “apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social”[2]. Radica, em outras palavras, na ideia de que o ramo mais violento do ordenamento jurídico não deve se ocupar de bagatelas, de condutas inexpressivas, por força dos postulados da intervenção mínima e da fragmentariedade.


Neste breve texto, faremos rápida análise sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância ao delito de peculato, previsto no art. 312, do CP. Um olhar mais atento para essa questão nos parece necessário sobretudo porque o STJ e o STF possuem posicionamentos diferentes a respeito dela. Quem estaria, a nosso ver, com a razão, nessa matéria?


O posicionamento do STJ é bastante claro. Recentemente, foi, inclusive, editada a Súmula nº 599, com o seguinte teor: “o princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública”. Quando verificamos os precedentes que ensejaram a edição da súmula, constatamos que a grande maioria diz respeito, justamente, ao crime de peculato. Mesmo diante de um caso que envolvia bens avaliados em R$ 50,00, o STJ reconheceu a tipicidade material, ao argumento de que o art. 312, do CP, não visa resguardar apenas o aspecto material, mas principalmente a moral administrativa. Nesse sentido:


'HABEAS CORPUS. PECULATO. BENS AVALIADOS EM R$ 50.00. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM JURÍDICO TUTELADO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DA 3A. SEÇÃO DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. A 3a. Seção desta Corte possui jurisprudência pacífica sobre a inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes contra a Administração Pública, pois não se busca resguardar apenas o aspecto patrimonial, mas principalmente a moral administrativa. 2. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial'. (HC 115.562/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 21/06/2010).


Com relação ao posicionamento do STF, embora haja precedente no mesmo sentido da súmula editada pelo STJ (v.g., HC nº 85.184/RS, j. em 15/3/2005, rel. Min. Marco Aurélio), a maioria dos julgados, de ambas as turmas, admite a possibilidade de aplicação do princípio em casos de peculato. Vejamos (no mesmo sentido, temos, ainda, HC 104286/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 03/5/2011, e HC nº 112.388/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 21/8/2012):


EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. PACIENTE DENUNCIADO PELA INFRAÇÃO DO ART. 303, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL MILITAR (PECULATO). ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FAVORÁVEL À TESE DA IMPETRAÇÃO: APLICAÇÃO À ESPÉCIE VERTENTE. HABEAS CORPUS DEFERIDO (HC 92634 / PE – PERNAMBUCO, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, j. em 27/11/2007, 1ª Turma).


Isso posto, resta saber quem, a nosso ver, está com a razão. Isto é, deve ou não ser admitida a aplicação do princípio da insignificância aos casos de peculato, em qualquer de suas modalidades (peculato-apropriação, peculato-desvio, peculato-furto e peculato culposo[3])?


Em nossa avaliação, a razão está com o STJ. De fato, como leciona Conceição Ferreira da Cunha, “é dupla a proteção concedida pelo tipo penal de peculato: por um lado, tutela bens jurídicos patrimoniais (...); por outro, tutela a probidade e fidelidade dos funcionários para se garantir o bom andamento e a imparcialidade da administração”[4]. Mais do que isso: ainda segundo a autora portuguesa, “se tivéssemos que optar pela preponderância de um dos bens jurídicos, optaríamos pela ideia de legalidade da administração relacionada com a probidade (e fidelidade) dos funcionários, pois é esse aspecto que confere maior especificidade ao tipo penal”[5].


O enfoque do STF, portanto, que costuma verificar o prejuízo causado à Administração, parece-nos ambíguo, pois prejuízo para seu bom andamento e para sua imagem de imparcialidade haverá sempre. A nosso juízo, o valor dos bens apropriados, desviados ou furtados deveria ser considerado, apenas, na fixação da pena, mas não para efeito de afastar a tipicidade material.


Cremos que o fato de o art. 312, do CP, ter feito referência tanto aos bens públicos como aos bens particulares constitui prova de que, mais do que o patrimônio da Administração Pública, está em causa a repressão de abusos de funcionários públicos, tutelando-se sua probidade e sua fidelidade e, assim, o bom andamento e a imparcialidade da gestão pública.

[1] Cf. ROGÉRIO GRECO, Curso de Direito Penal, vol. 1, Niterói, Impetus, 2017, p. 113.


[2] Cf. CARLOS VICO MAÑAS, O princípio da insignificância como excludente da tipicidade no direito penal, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 56.


[3] Com relação ao peculato culposo, a questão perde, bastante, em relevância, em razão do que dispõe o art. 312, § 3º, do CP. Com efeito, nesse caso, “a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta”.


[4] Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial, tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 688.


[5] Ob. cit., p. 689.

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