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Artigo - Primazia da guarda compartilhada? Uma análise da jurisprudência do STJ

Quando o assunto é guarda, importa ter em mente que estamos diante de um casal de pais (casados ou conviventes), com filhos em comum, menores de idade ou incapazes, que viviam sob o mesmo teto (situação na qual a guarda era implicitamente conjunta), mas não mais vivem - seja por conta do divórcio, da separação ou da dissolução da união estável. Necessário se faz, então, diante de tal cenário, estabelecer como se dará a convivência familiar entre os filhos e pais nesse novo formato de família.


Iniciando nossa análise por intermédio de um ligeiro retrospecto histórico, podemos afirmar que, por influência de um sistema patriarcal, o direito antigo instituía - exclusivamente - ao pai a guarda dos filhos menores, após a separação do casal [1].


Em âmbito internacional, a preferência legal materna, no que diz respeito à guarda, passou a ser regra apenas no período pós-revolução industrial. A partir de tal momento, assistimos à prevalência de orientações como a norte-americana, intitulada Tender Years Doctrine, segundo a qual seria melhor para os filhos em tenra idade (leia-se até quatro anos de idade) que ficassem exclusivamente sob a guarda materna [2].


No Brasil, essa primazia legal materna foi consagrada apenas com o advento do Estatuto da Mulher Casada (Lei nº 4.121/62). Nesse momento, alterou-se a regra com relação a guarda dos filhos menores nos casos de desquite em que ambos os cônjuges eram culpados, passando a guarda dos filhos e filhas menores de idade a pertencer exclusivamente à mãe [3].


Tão somente com o Código Civil de 2002 é que fora atribuído aos cônjuges liberdade para acordo quanto à guarda e, em sendo este impossível, ela deveria pertencer ao progenitor que tivesse melhores condições para exercê-la (arts. 1.583 e 1.584).


Com a implantação da Lei nº 11.698/08, tivemos, dentre outros contributos, a explicitação do que deveria ser compreendido como “melhores condições” para o exercício da guarda unilateral - ou seja, maiores chances de propiciar aos filhos afeto, saúde, segurança e educação (art. 1583, § 2º). Como não bastasse, instituiu-se a aplicação da guarda compartilhada, sempre que possível (art. 1584, § 2º). Entretanto, pesquisas demonstraram que, ainda assim, a guarda compartilhada era algo excepcional [4].


Assistimos, então, à edição da Lei nº 13.058/14, que, para além de chancelar o conceito de guardas unilateral e compartilhada trazido pela lei anteriormente mencionada, consagrou esta última modalidade como regra a ser aplicada [5]. Todavia, ainda assim, a prática continua a demonstrar que a guarda dos filhos menores permanece sendo, na imensa maioria dos casos, da mãe [6].


Vale lembrar que as modalidades de guarda são as seguintes: guarda unilateral [7], alternada [8], nidal [9] e compartilhada[10]. E, como visto, a guarda compartilhada passou a ser a norma geral a ser aplicada caso ambos os genitores estejam aptos ao exercício do poder familiar e nenhum deles manifeste desejo de não ter para si a guarda.

As vantagens suscitadas pela doutrina acerca de tal modalidade de guarda relacionam-se com uma vinculação mais estrita entre os pais e os filhos, uma ampla participação de ambos na formação e educação dos filhos, a minimização das possibilidades de alienação parental, o extermínio da ideia de posse (propriedade) sobre os filhos, maior atenção ao princípio do melhor interesse da criança - precipuamente pela minoração dos impactos negativos do divórcio, separação ou dissolução da união - dentre outras.


No entanto, a doutrina e a jurisprudência pátrias têm divergido quanto à aplicação efetiva da norma instituidora da prioridade da guarda compartilhada entre genitores, em situações de grave litígio e forte estado de beligerância. Até mesmo porque, em casos deste tipo, deve o juiz, previamente, estabelecer as atribuições dos pais, bem como o período de convivência.


Assim, alguns doutrinadores posicionam-se favoravelmente à aplicação da guarda compartilhada mesmo em tais cenários, acreditando que, ainda que haja ressentimentos, mágoas e frustrações não superadas, deve-se consagrar o convívio que melhor atender aos interesses dos filhos [11].


Contudo, outros pensadores, por sua vez, concluem que sua imposição coercitiva pelo juiz nem sempre refletirá boa solução, em situações de litígios fortes entre os genitores, uma vez que poderá acarretar decisões inexequíveis [12], prejuízos aos filhos diuturnamente envolvidos no contato conflituoso dos pais, bem como dificuldade acrescida ao Poder Judiciário, que terá de regulamentar, antecipadamente, uma realidade flexível e variável como aquela atinente a crianças e jovens.


Na jurisprudência do STJ, igualmente, não há consenso. É possível encontrar manifestações favoráveis à aplicação da guarda compartilhada mesmo em situações de forte estado de beligerância entre os cônjuges, a exemplo do REsp. 1626495 / SP (3ª Turma), de 15/09/2016, e do REsp. nº 1591161/SE (3ª Turma), de 21/02/2017. Nesses precedentes, a Corte fez menção, por exemplo, à peremptoriedade da guarda compartilhada e à ausência de impedimento insuperável em situações em que houver “apenas” desavenças entre ex-cônjuges/companheiros.


Por outro lado, encontramos, também, julgados nos quais há a sustentação de posição diversa - como no REsp. 1417868 / MG (3ª Turma), de 10/05/2016 - firmando a aplicação da guarda compartilhada apenas quando a relação dos genitores não trouxer consigo vultosos desentendimentos, sob pena de causar aos filhos prejuízos em sua formação e saudável desenvolvimento.


Parece-nos mais ponderado esse último posicionamento. Prova da dificuldade de o juiz regular antecipadamente algo tão flexível quanto a vida diária de crianças e adolescentes é que os pleitos objetivando a alteração da guarda compartilhada para a unilateral são constantes nos Tribunais de Justiça - sendo alguns indeferidos [13], e outros deferidos [14]. De qualquer modo, cremos ser necessário aguardar que o STJ, órgão criado precipuamente para uniformizar a interpretação da legislação federal brasileira, venha a pacificar a interpretação dos arts. 1583 e 1584.



Bibliografia:


- SOTTOMAYOR, Maria Clara, em A situação das mulheres e das crianças 25 anos após a Reforma de 77, in Comemorações dos 35 anos do Código civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, vol. I - Direito da família e das sucessões, Coimbra editora, 2004, págs. 75 a 174;


- FRANCO, Natália e PEREIRA, Tânia, em O Direito Fundamental à convivência familiar e a guarda compartilhada, in Lex Familiae, ano 6, nº 11 (janeiro/junho), 2009, págs. 21 a 30;


- OLIVEIRA, Ricardo de, em Alienação parental e a nuances da parentalidade, in Tratado de Direito das Famílias, Rodrigo da Cunha Pereira (organizador), Belo Horizonte: IBDFAM, 2015, págs. 277 a 339;


- DIAS, Maria Berenice, em Manual de direito das famílias, 11º edição-revista, atualizada e ampliada, editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2016;

Pesquisas disponíveis nos sites:


(5):https://ww2.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/imprensa/ppts/00000019925012122014502109119665.pdf.


(6): https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2013-agencia-de-noticias/releases/17943-registro-civil-em-2016-registros-de-nascimentos-tem-queda-5-1-em-relacao-a-2015.html;

[1] Salvo com relação a crianças até 3 anos de idade, confiadas à mãe em decorrência da lactação. Cf. SOTTOMAYOR, Maria Clara, em A situação.. pág. 81.


[2] Não ocorrendo tal primazia apenas nos casos em que houvesse a comprovação do despreparo da mãe. Cf. Franco, Natália e Pereira, Tânia, em O direito... pág. 26.


[3] Em decorrência disso é que por um longo tempo sentiu-se a guarda dos filhos menores como um direito de posse do filho pela mãe (que seria a dona absoluta da criança).


[4] No ano de 2013, a imensa maioria de casos de responsabilidade pela guarda dos filhos menores ficou a cargo - exclusivo - das mulheres (86,3%). Análises demonstraram que a guarda compartilhada era pouco observada no País - 6,0% em 2012 e 6,8% em 2013. Fonte: IBGE.


[5] Estudos constatam que houve um aumento do número de casos de guarda compartilhada, que era de 12,9% em 2015 para 16,9% em 2016. Fonte: IBGE.


[6] O número de casos em que a guarda dos filhos menores é maternal apresentou pequena variação, vejamos: em 2015 o número foi de 78,8% e, em 2016, de 74,4%. Fonte: IBGE.


[7] Conceituada no § 1º do art. 1583 do CC, a guarda unilateral é aquela atribuída a apenas um dos genitores - ou a terceiro que o substitua. Deixou de ser a regra para ser a exceção no ordenamento jurídico brasileiro. O genitor que não a detém, tem direito de visitas com relação aos filhos, para além do dever de supervisionar seus interesses.


[8] A chamada guarda dividida - não prevista na legislação brasileira - significa uma divisão igualitária de período entre o pai e mãe e, durante tal momento, o filho deve permanecer na companhia e sob os cuidados exclusivos de cada um dos genitores (apresentando-se, assim, como uma guarda unilateral e monoparental em tais momentos). Os períodos a serem matematicamente divididos referem-se a dias, semanas, meses e até mesmo anos. É a regra em alguns países, como Portugal. Críticas, trazem à tona a falta de um lar de referência para a criança. Cf. Dias, Maria Berenice, em Manual... pág. 519.


[9] Na guarda nidal - não prevista, igualmente, na legislação brasileira, embora utilizada em países como os Estados Unidos - o filho é quem tem residência fixa e permanente, enquanto que os pais permanecem em tal lugar em períodos distintos e alternados. Os custos de tal estrutura constituem-se um dos obstáculos a essa realidade. Cf. Oliveira, Ricardo de, em Alienação... pág. 335.


[10] A chamada guarda conjunta, conceituada no art. 1583, § 1º do CC, pode ser entendida como uma coresponsabilização parental, ou seja, o exercício conjunto (e nas mesmas proporções) de direitos e deveres do pai e da mãe atinentes ao poder familiar dos filhos. Cf. Dias, Maria Berenice, em Manual... pág. 516.


[11] Posição defendida por autores como Maria Berenice Dias (cf. Dias, Maria Berenice, em Manual... pág. 517).


[12] Posição defendida por autores como Euclides de Oliveira (cf. Oliveira Euclides de, em Tratado... pág. 329).


[13] TJMG, 19/03/2018, Des. Dárcio Lopardi Mendes; TJMG, 15/02/2018, Relator: Elias Camilo; TJRS, 01/02/2018, Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl; TJRS, 30/11/2017, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.


[14] TJRS, 28/07/2016, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos.


Autora: Dianne Florence Brando Junqueira

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