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Artigo - Limites ao livre convencimento motivado no novo CPP

O projeto de novo CPP, em trâmite no Congresso Nacional, mantém a adoção, pelo sistema processual penal pátrio, do princípio do livre convencimento motivado. Por outro lado, sente-se, a partir da análise do novo diploma, uma preocupação maior em limitar a formação do convencimento do julgador. Tal preocupação foi vertida, principalmente, no art. 168, do Projeto nº 8.045, de 2010. Neste texto, pretendemos fazer uma breve análise desse dispositivo, cujo teor é o seguinte:


Art. 168. O juiz formará livremente o seu convencimento com base nas provas submetidas ao contraditório judicial, indicando na fundamentação todos os elementos utilizados e os critérios adotados, resguardadas as provas cautelares, as não repetíveis e as antecipadas.

§ 1º A existência de um fato não pode ser inferida de indícios, salvo quando forem graves, precisos e concordantes.

§ 2º As declarações do coautor ou partícipe na mesma infração penal só terão valor se confirmadas por outros elementos de prova colhidos em juízo que atestem sua credibilidade[1].


O dispositivo acima transcrito corresponde ao atual art. 155, do CPP. Ao compará-los, no que tange ao “caput”, chama nossa atenção a exclusão de oração que, a contrario sensu, hoje, admite que o juiz considere, na sentença, os elementos informativos produzidos no inquérito policial, desde que conjuntamente com as provas produzidas em contraditório judicial[2]. Com efeito, o atual art. 155, do CPP, apenas veda que o juiz leve em conta, exclusivamente, os elementos informativos do inquérito, ao formar seu convencimento.


Com o novel art. 168, “caput”, do Projeto nº 8.045, de 2010[3], portanto, o material decisório à disposição do julgador fica circunscrito aos dados objetivos que tiveram ingresso no processo, com a participação e o controle das partes. Como leciona Antônio Magalhães Gomes Filho, “são excluídas, em consequência, quaisquer informações outras a que possa eventualmente ter acesso o Juiz, seja porque decorrem do seu conhecimento privado, seja porque obtidas em procedimentos prévios em que não esteja assegurado plenamente o contraditório”[4].


Aprofunda-se, desse modo, a distinção entre elementos informativos, de um lado, e provas, de outro. A finalidade dos elementos informativos foi claramente delimitada no art. 33, do projeto de novo CPP. De acordo com a nova sistemática, não podem assumir nem mesmo um papel secundário na formação do convencimento do julgador. Consoante o novo art. 33, “os elementos informativos do inquérito policial devem ser colhidos no sentido de elucidar os fatos e servirão para a formação do convencimento do Ministério Público sobre a viabilidade da acusação, bem como para a efetivação de medidas cautelares, pessoais ou reais, a serem decretadas pelo juiz das garantias”.


A única exceção à nova regra, trazida pela parte final do “caput”, do art. 168, do Projeto nº 8.045, de 2010, diz respeito às provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, tal como hoje já preceitua o art. 155, “caput”, “in fine”, do CPP.


O projeto de novo CPP limita, em seguida (§ 1º do art. 168), o uso dos indícios pelo julgador, ao percorrer seu raciocínio decisório. Antes de tudo, chama a atenção o uso do termo “indícios”, no plural, a denotar que a certeza sobre um fato apurado em processo criminal só pode resultar de um conjunto de indícios, e não de um único indício. Vale lembrar que, por indício, entende-se a prova indireta, em contraposição à prova direta. A diferença entre uma e outra reside no seguinte: “enquanto com a prova direta é possível conhecer o fato que interessa ao processo por um único procedimento inferencial, mediante a prova indireta isso exige uma segunda inferência, o que explica, de certo modo, a tendência de atribuir-se à última um menor valor persuasivo”[5].


Justamente por conta do “défice de persuasão”, pretende o legislador limitar o recurso indiscriminado a essa espécie de prova. Nessa linha, se aprovado o novo CPP, passa a legislação pátria a exigir que os indícios sejam “graves” (consistentes, no sentido de serem resistentes a objeções quanto à sua relação lógica com o fato a ser demonstrado), “precisos” (em contraposição a indícios vagos ou equívocos, que podem conduzir a uma interpretação diversa, igualmente plausível) e “concordantes” (todos os elementos devem convergir para uma única reconstrução do fato a ser provado)[6] [7].


Parece-nos que o ponto da reforma ora comentado pode impactar, sensivelmente, em processos envolvendo crimes de colarinho branco. A prova indiciária é especialmente relevante nesses casos, pois as infrações penais apuradas são, quase que invariavelmente, marcadas (i) pela dispersão de responsabilidade, (ii) pela complexidade das condutas, (iii) pela opacidade do meio em que praticadas, (iv) pela inexistência de um conflito patente e (v) pela inexistência de uma vítima claramente identificada[8]. Em razão dessas características (basta pensar no consenso entre corruptor e corrupto, v.g.), a obtenção de prova direta pelas instâncias formais de controle costuma ser bastante difícil – o que, em alguma medida, explica a larga mancha de impunidade nesse âmbito.


Finalmente, o § 2º, do art. 168, do projeto de CPP[9], limita o valor das declarações do coautor ou partícipe da mesma infração penal, preceituando que apenas podem se prestar à formação do convencimento do julgador se confirmadas por outros elementos de prova colhidos em juízo e que atestem sua credibilidade.


Cuida-se daquilo que a doutrina tem denominado de “chamada do corréu”. Pretende-se, a nosso ver, limitar o livre convencimento do juiz, por se pressupor que as declarações prestadas por quem tem interesse direto no desfecho do processo são, sempre, de duvidosa idoneidade. Ao contrário da testemunha, que, por definição, é um terceiro desinteressado e que presta juramento de dizer a verdade, o corréu possuiria interesse no resultado do processo e não se compromete com a verdade[10]. Em princípio, a possibilidade de um corréu obter vantagens no plano penal, em razão de incriminações dirigidas a outro – cogitamos, aqui, da delação premiada –, só vem a reforçar referida desconfiança.


Por outro lado, sem embargo da relevância dos motivos que subjazem ao novo dispositivo, uma vez mais, a persecução dos crimes de colarinho branco tende a ser a mais afetada. Como consequência das características dos white-collar crimes mencionadas acima, nos processos criminais correspondentes, muitas vezes, são poucas as testemunhas a serem ouvidas. Pode nem haver uma, ou possuir pouca relevância o seu depoimento. Não raro, a prova determinante virá, justamente, das declarações do corréu. Talvez fosse mais adequado distinguir o corréu beneficiado por delação premiada daquele que não obteve vantagens no plano penal ou processual; bem assim aquele que confessa sua participação na infração penal daquele que a nega, imputando-a, simplesmente, ao corréu. Ou talvez seja mais adequado deixar sem a limitação em questão o livre convencimento do julgador, afinal, a nosso juízo, a credibilidade das declarações do corréu pode ser verificada de variadas maneiras, muitas delas legítimas, desde que expostas na sentença, a fim de possibilitar às partes o controle e eventual impugnação em instâncias superiores.


Autor: Gabriel Marson Junqueira.

[1] Com algumas alterações, o dispositivo corresponde aos arts. 178 e 179, do substitutivo em análise, atualmente, na Comissão Especial da Câmara dos Deputados.


[2] Cf. ANDREY BORGES DE MENDONÇA, Nova reforma do Código de Processo Penal, São Paulo, Método, 2008, p. 155.


[3] Nesse ponto, não há diferença entre o projeto e o substitutivo apresentado pelo relator-geral na Câmara dos Deputados.


[4] ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, Breves anotações sobre a temática das provas no Projeto de Código de Processo Penal (Projeto nº 156/2009 do Senado Federal), in Revista do Advogado, São Paulo, v. 31, n. 113, set. 2011, p. 39.


[5] ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ob. cit., p. 40.


[6] Cf. ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ob. cit., p. 41.


[7] O art. 178, § 2º, do substitutivo, após conceituar indícios, preceitua que, “embora não se prestem, isoladamente, para condenar, podem embasar o juízo de autoria na admissibilidade da acusação e na decretação de providências constritivas, como as medidas cautelares, a busca e apreensão e a interceptação de comunicações telefônicas”.


[8] Cf. CLÁUDIA MARIA CRUZ SANTOS, O crime de colarinho branco, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, p. 100 e ss.


[9] No substitutivo, com ligeira alteração de redação, tal limitação ao livre convencimento do julgador aparece no art. 179, “caput”.


[10] Nesse sentido, ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO, ob. cit., p. 41.

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