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Novidade Legislativa - Do procedimento para celebração de acordos de delação premiada

Atualizado: 8 de Jun de 2018

A 2ª e 5ª Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal editaram recentemente a Orientação Conjunta nº 01/2018, contendo inúmeras diretrizes relativas à celebração de acordos de delação premiada, com o intuito de uniformizar a atuação dos Membros.


Diante da importância do tema, passemos à análise das principais inovações trazidas pelo ato normativo.



1) Conceito, finalidade e natureza jurídica do acordo de colaboração premiada


A Orientação Conjunta nº 01/2018 dispõe expressamente que o acordo de colaboração premiada tem natureza de negócio jurídico processual e que tem como finalidade servir de meio de obtenção de prova, pressupondo utilidade e interesse públicos.



2) Como verificar se o acordo atenderá à utilidade e interesse públicos?


Da celebração do acordo devem advir um ou mais dos resultados previstos no art. 4º, da Lei 12.850/2013, ou seja: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.



3) O acordo pode ser celebrado em relação a quais delitos?


É possível a celebração do acordo em relação aos crimes previstos no Código Penal e na legislação extravagante.



4) Como deve ser “procedimentalizada” a celebração de acordo?


Para a celebração do acordo, faz-se necessária a instauração de “Procedimento Administrativo” de caráter confidencial.



5) Quais os requisitos para a apresentação de proposta de colaboração premiada ao Ministério Público?



De forma inovadora, a Orientação Conjunta nº 01/2018 dispõe que a proposta de colaboração premiada deve conter:

a) Procuração do interessado com poderes específicos para iniciar o procedimento de colaboração e suas tratativas, ou ser firmada pessoalmente pela parte que pretende a colaboração e seu advogado ou defensor público;

b) A descrição dos fatos delitivos;

c) A duração dos fatos e locais de ocorrência;

d) A identificação de todas as pessoas envolvidas;

e) Os meios de execução do crime;

f) O eventual produto ou proveito do crime;

g) As potenciais testemunhas dos fatos e outras provas de corroboração existentes em relação a cada fato e a cada pessoa;

h) A estimativa dos danos causados.



6) Após o recebimento da proposta, como deve proceder o Membro do Ministério Público?


Recebida a proposta de acordo de colaboração premiada, a Orientação Conjunta nº 01/2018 dispõe que o Membro do Ministério Público deverá tomar as seguintes medidas preliminares:

A) Baixar “Termo de recebimento de proposta de colaboração”;

B) Em sendo o caso, indeferi-la sumariamente, com a devida justificativa, cientificando-se o interessado;

C) Caso não haja indeferimento sumário, as partes deverão firmar “Termo de Confidencialidade” para o prosseguimento das tratativas.



7) Qual o rito a ser seguido no procedimento administrativo para celebração do acordo?


A partir de leitura atenta da Orientação Conjunta nº 01/2018, depreende-se que o processamento do feito deve seguir sete etapas:


A) Em primeiro lugar, o Membro do Ministério Público deve bem esclarecer ao interessado e ao seu defensor em que consiste o instituto da colaboração premiada, o respectivo procedimento previsto em lei, os benefícios passíveis de serem aplicados, a necessidade de sigilo e outras informações pertinentes, em ordem a viabilizar o consentimento livre e informado.


B) Em seguida, o Membro do Ministério Público deve analisar se os fatos apresentados pelo colaborador estão suficientemente corroborados por outros elementos probatórios, inclusive externos e em poder de terceiros, ou se serão passíveis de corroboração, tendo em vista as técnicas de investigação normalmente desenvolvidas, observando-se o disposto no art. 4º, § 16, da Lei 12.850/2013.


C) Em sendo o caso, é possível a realização de diligências investigatórias preliminares, visando corroborar as provas e informações apresentadas pelo colaborador, de modo a confirmar seu potencial. Nessa fase, pode-se, por cautela, promover-se o pré-acordo de colaboração, indicado para o registro dos termos negociados.


D) Na sequência, deve-se passar ao estabelecimento dos fatos que serão objeto do acordo, à discussão de eventuais benefícios a serem concedidos ao colaborador e à suspensão de medidas específicas de litigância, evitando a propositura de medidas processuais penais cautelares e assecuratórias, bem como medidas processuais cíveis admitidas pela legislação processual civil em vigor, inclusive as previstas na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n° 8.429/1992).


E) Após, deve-se firmar o acordo de colaboração premiada, com a assinatura do colaborador e seu defensor, garantindo-se que o colaborador tenha ciência inequívoca sobre os termos do acordo, observado, ainda, o disposto no art. 4º, §§ 14 e 15, da Lei 12.850/2013, especialmente quanto à renúncia ao direito ao silêncio e ao compromisso de dizer a verdade.


F) Posteriormente, devem ser colhidos os depoimentos, sempre que possível com gravação audiovisual e redução a termo. A gravação audiovisual deve ser realizada separadamente em relação a cada termo de depoimento do colaborador, visando preservar o sigilo das demais investigações.


G) Por fim, o acordo deve ser submetido à homologação judicial.



8) É possível retratação da proposta?


Sim, a proposta de colaboração é retratável por qualquer das partes até a assinatura do acordo, nos termos do art. 4º, § 10, da Lei 12.850/2013.



9) Qual o marco inicial do sigilo? E o marco final?


O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração demarca o início das negociações e constitui também o marco inicial de confidencialidade, configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a divulgação de tais tratativas ou de documento que as formalize.


O sigilo deve permanecer até o seu levantamento por decisão judicial ou nos termos do art. 7º, § 3º, da Lei 12.850/2013.



10) É indispensável a presença de advogado para a celebração do acordo?


Sim. Nos termos da Orientação Conjunta nº 01/2018, nenhuma tratativa sobre colaboração premiada deve ser realizada sem a presença do advogado constituído ou Defensor Público. Em caso de eventual conflito de interesses, ou de colaborador hipossuficiente, o órgão do Ministério Público deverá solicitar a presença de outro advogado ou a participação de Defensor Público.



11) Como proceder se houver mais de um fato típico?


Nesse caso, a Orientação Conjunta nº 01/2018 dispõe que cada fato típico descrito ou conjunto de fatos típicos intrinsecamente ligados deverá ser apresentado em termo próprio e apartado, a fim de manter o necessário sigilo sobre cada um deles e possibilitar a investigação individualizada.



12) Quais os parâmetros devem ser considerados pelo Membro do Ministério Público para análise da concessão de benefícios?


Ao propor os benefícios, o Membro do Ministério Público deve considerar parâmetros objetivos, dentre os quais:

a) A quantidade de fatos delitivos narrados pelo colaborador;

b) A oportunidade da colaboração (ou seja, o momento em que revelou os fatos desconhecidos à investigação);

c) A natureza e credibilidade da descrição dos fatos narrados;

d) A culpabilidade do agente em relação ao fato;

e) Os antecedentes criminais;

f) A disposição do agente em cooperar com a investigação e persecução de outros fatos;

g) Os interesses da vítima;

h) O potencial probatório da colaboração e outras consequências em caso de condenação;

i) As provas apresentadas pelo colaborador e as linhas de investigação ampliadas;

j) A gravidade da ofensa e a importância do caso para se alcançar efetiva aplicação e observância das leis penais;

k) O valor da potencial declaração ou das provas a serem produzidas para a investigação ou para o processo;

l) A qualidade do material probatório apresentado e das declarações do colaborador;

m) A culpabilidade da pessoa em relação aos outros acusados;

n) A possibilidade de processar de maneira eficaz o acusado, sem a concessão do benefício de não exercício da ação penal; e

o) A reparação integral do dano, se for o caso.



13) Como proceder quando os fatos narrados envolverem a atribuição de outros Membros do Ministério Público?


A Orientação Conjunta nº 01/2018 dispõe que:


A) O Membro oficiante deve convidar o(s) Membro(s) com atribuição concorrente para participar(em) das tratativas de formalização do acordo;


B) O Membro oficiante deve firmar o acordo e submetê-lo, posteriormente à homologação, aos demais Membros naturais, que poderão aceitar e aderir aos respectivos termos, caso em que receberão todas as provas produzidas; ou


C) Encaminhar os autos ao Membro que tiver atribuição concorrente, a fim de que seja analisado o interesse na celebração do acordo de forma integral.



14) Qual o conteúdo mínimo do acordo?


O acordo de colaboração deve conter cláusulas que tratem, pelo menos, dos seguintes pontos:


A) Base jurídica (Artigo 129, inciso I, da Constituição da República, nos artigos 13 a 15 da Lei n. 9.807/99, no art. 1°, § 5°, da Lei 9.613/98, no art. 26 da Convenção de Palermo, no art. 37 da Convenção de Mérida, artigos 3º, § 2º e § 3º, do Código de Processo Civil, e nos artigos 4° a 8° da Lei 12.850/2013);


B) Qualificação do colaborador;


C) Demonstração do interesse público: a) oportunidade do acordo; b) efetividade e utilidade do acordo: relativa à capacidade real de contribuição do colaborador para a investigação, por meio do fornecimento de elementos concretos que possam servir de prova; c) explicitação sobre quantos e quais são os fatos ilícitos e pessoas envolvidas que ainda não sejam de conhecimento do Ministério Público; d) indicação dos meios pelos quais se fará a respectiva prova.


D) Objeto do acordo: a) descrição genérica dos fatos que serão revelados e por quem, visando preservar o sigilo das investigações (a descrição específica deverá ser feita nos anexos individualizados); b) deve ser demonstrada a relevância das informações e provas; c) deve haver previsão sobre como se procederá em caso de revelação de novos fatos, depois de celebrado o acordo (possível aditamento do acordo, com previsão das consequências do aditamento).


E) Obrigações do colaborador: a) relativas às informações e provas relevantes (formas, prazos, locais etc); b) compromisso de cessar as condutas ilícitas; c) compromisso, durante toda a vigência do acordo de colaboração, sem qualquer reserva, com as investigações, portando-se sempre com honestidade, lealdade e boa-fé; d) falar a verdade, incondicionalmente, em todas as investigações (inclusive nos inquéritos policiais e civis, ações civis, procedimentos administrativos disciplinares e tributários), além de ações penais em que doravante venha a ser chamado a depor na condição de testemunha ou interrogado, nos termos do acordo; e) pagamento de valor relativo à antecipação de reparação de danos, ressalvada a prerrogativa de outros órgãos, instituições, entidades ou pessoas de buscarem o ressarcimento que entenderem lhes ser devido; f) pagamento de multa; g) prestar garantias do cumprimento da multa e da antecipação de reparação de danos; h) declarar que as informações prestadas são verdadeiras e precisas, sob pena de rescisão; i) declarar todos os bens que são de sua propriedade, ainda que em nome de terceiros, sob pena de conduta contrária ao dever de boa-fé e rescisão do acordo; j) obrigação de o colaborador adotar conduta processual compatível com a vontade de colaborar (vedação ao venire contra factum proprium).


F) Compromissos do Ministério Público: a) estipular benefícios penais ao colaborador; b) estabelecer a forma de cumprimento dos benefícios; c) defender perante terceiros a validade e eficácia de todos os termos e condições do acordo.


G) Adesão e compartilhamento de provas;


H) Cooperação com autoridade estrangeiras;


I) Renúncia ao exercício da garantia contra a autoincriminação e do direito ao silêncio;


J) Previsão de garantia real ou fidejussória;


K) Rescisão: hipóteses e consequências, inclusive com previsão de cláusula penal, correção monetária e juros;


L) Previsão sobre o juízo perante o qual será requerida a homologação;


M) Previsão da necessidade de sigilo até decisão judicial em contrário;


N) Declaração de aceitação pelo advogado e colaborador;


O) Efeitos civis do acordo.



15) Quais os parâmetros devem ser seguidos na fixação da pena corporal do colaborador?


A Orientação Conjunta nº 01/2018 dispõe que a pena corporal deve ser dosada segundo as seguintes técnicas:


I) preferencialmente, pelo estabelecimento de marcos punitivos máximos, a serem concretizados em apreciação judicial com os seguintes elementos sugeridos, segundo os indicativos legais: a) patamar máximo unificado de pena decorrente do somatório das sentenças condenatórias, o qual, ao ser atingido, levará à suspensão das demais ações e investigações em curso e seus respectivos prazos prescricionais; b) pena que será efetivamente cumprida pela parte em regimes a serem definidos no acordo; c) suspensão do cumprimento da diferença entre o máximo unificado da pena e a pena que será efetivamente cumprida, com possibilidade de retomada do cumprimento do máximo unificado da pena em caso de rescisão ou descumprimento do acordo; ou


II) pelo estabelecimento de patamares mínimos e máximos, a serem delimitados por ocasião da sentença, para cumprimento da pena.



16) É possível a previsão de outras sanções além da pena corporal? Quais?


Sim. Nos termos da Orientação Conjunta nº 01/2018, é possível transacionar sobre penas restritivas de direito, o regime inicial de cumprimento da pena, a progressão de regimes, a suspensão condicional da pena, a suspensão condicional do processo, a suspensão do prazo prescricional e a aplicação dos institutos da remissão e detração. Além disso, o acordo de colaboração premiada pode também prever o valor da multa penal, o valor ou os bens objeto de perdimento e sua destinação, o valor mínimo da reparação do dano e sua destinação às vítimas dos delitos.



17) Quais efeitos penais devem necessariamente ser previstos no acordo?


O acordo de colaboração deve prever a perda do produto ou proveito da atividade criminosa e a forma de execução dos bens dados como garantia da indenização do dano e do pagamento da multa.



18) Quais efeitos cíveis podem ser previstos no acordo?


Segundo a Orientação Conjunta nº 01/2018, os efeitos cíveis poderão consistir em: a) antecipação da reparação dos danos causados à vítima, ainda que parcial; b) compromisso de não propor ações civis públicas de reparação, da lei anticorrupção ou qualquer outra ação com pedido condenatório; c) compromisso de suspender o trâmite processual ou a execução das sentenças condenatórias obtidas em ações de improbidade administrativa, a partir do cumprimento e satisfação dos termos do acordo; e d) estipulação de cumprimento voluntário de penalidades previstas na lei de improbidade administrativa ou na lei anticorrupção.



19) Quais os efeitos podem ser regulamentados pelo acordo em crimes perpetrados em benefício ou interesse de pessoa jurídica?


O acordo de colaboração premiada poderá prever obrigações acessórias, como a interdição de direitos, a adoção de técnicas de governança corporativa/compliance, a emissão de relatórios periódicos de atividades, o afastamento das atividades empresariais por período certo e a realização de auditorias externas aprovadas pelo Ministério Público.



20) É possível que o acordo regulamente eventual recurso a ser interposto contra a sentença?


Sim, é possível celebrar negócio jurídico processual relativo a eventual recurso, por meio do acordo, na parte que extrapolar os limites do avençado, como desdobramento do princípio do nemo potest venire contra factum proprium.



21) É possível cláusula com previsão de sanções ao colaborador que omitir informações pontuais, quanto a um elemento probatório ou a agentes diversos, sem que venha a rescindir o acordo?


Sim.



22) É possível o compartilhamento das provas com outros procedimentos?


Sim. A Orientação Conjunta nº 01/2018 estabelece que as provas decorrentes do acordo de colaboração premiada poderão ser compartilhadas com outros órgãos e autoridades públicas nacionais, para fins cíveis, fiscais e administrativos, e com autoridades públicas estrangeiras, inclusive para fins criminais, com a ressalva de que tais provas não poderão ser utilizadas contra os próprios colaboradores para produzir punições além daquelas pactuadas no acordo.



23) Como deve proceder o Membro do Ministério Público na hipótese de serem frustradas as tratativas para celebração do acordo?


O procedimento deve ser arquivado na própria unidade ministerial, cuidando-se de garantir sua confidencialidade e a restituição dos elementos de convicção e prova ao interessado.



24) Como proceder na hipótese de o acordo ser celebrado após o oferecimento de denúncia?


Eventual acordo de colaboração firmado no curso do processo deve ser imediatamente juntado aos autos, em especial antes da audiência de instrução e julgamento. Em sendo o caso, o Membro do Ministério Público deve considerar a aplicação do procedimento previsto no art. 384, do CPP (mutatio libelli), assegurando que os demais acusados possam produzir provas, nos termos do § 4º do referido artigo.



25) Como celebrar o acordo nas hipóteses em que um dos réus for detentor de foro por prerrogativa de função?


Segundo a Orientação Conjunta nº 01/2018, os autos devem ser encaminhados ao Membro do Ministério Público com atribuição para processar o detentor de foro por prerrogativa de função, o qual verificará o interesse e utilidade na celebração do acordo de colaboração de forma global, envolvendo os corréus.



26) E se não houver interesse em celebrar o acordo de colaboração de forma global?

A proposta deve ser devolvida à instância competente para prosseguimento em relação a fato(s) da alçada de atribuição do Membro original.



27) E se o colaborador se encontrar preso?


A Orientação Conjunta nº 01/2018 recomenda que fique separado de outros colaboradores ou de corréus, devendo o Membro oficiante requerer tais providências ao Juízo competente.


Em suma, essas são as principais novidades trazidas pela Orientação Conjunta nº 01/2018.

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