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Artigo - Cegueira deliberada: dos EUA para o Brasil, do crime à improbidade administrativa

A regra da cegueira deliberada tem sido alvo de intensa produção acadêmica e de curiosidade até dos veículos de imprensa. Sua origem e construção prendem-se com os sistemas da tradição common law. No presente artigo, pretendemos analisar, ainda que brevemente, o conteúdo dessa regra, o contexto em que se insere em sua origem, sua inserção dogmática no direito penal brasileiro e sua eventual aplicabilidade aos casos de improbidade administrativa.


É preciso ter em mente, de pronto, que o direito penal estadunidense, por exemplo, desconhece as categorias de imputação subjetiva típicas do nosso ordenamento – o dolo e a culpa. Em geral, nos EUA, são usadas as seguintes categorias: purpose, knowledge, recklessness e negligence. No Brasil, o elemento padrão de responsabilidade subjetiva é o dolo (art. 18, parágrafo único, do CP), ao passo que, nos EUA, o elemento padrão é a recklessness – algo, a traço muito grosso, assemelhado ao nosso dolo eventual.


Ocorre que, por vezes, nos ordenamentos estadunidenses, a lei exige um elemento adicional para a responsabilização penal, qual seja, o knowledge. E a regra da cegueira deliberada foi desenvolvida pela jurisprudência como um equivalente ao knowledge, nos casos em que não há conhecimento real, mas outras circunstâncias se fazem presentes. Cuida-se, assim, de “um substituto para o elemento subjetivo knowledge, nos crimes que exigem do autor conhecimento a respeito de alguma circunstância elementar do delito”[1].


O precedente norte-americano mais lembrado é caso United States vs. Jewell, julgado em 1976 por uma Corte de Apelação dos EUA. O acusado respondia pelo crime de tráfico de drogas, por ter transportado “maconha” do México para os EUA, em um compartimento secreto do veículo que conduzia. Embora o réu soubesse da existência do compartimento secreto, alegava desconhecer o que havia em seu interior[2]. A Corte de Apelação entendeu que era possível a condenação, mesmo sem conhecimento real, pois: a) havia ciência da elevada probabilidade da existência de uma circunstância ou elementar do delito; b) o réu tinha adotado medidas para evitar a comprovação dessa existência; e c) o acusado não acreditava na inexistência da elementar ou da circunstância[3].


No Brasil, conquanto não seja o primeiro, o precedente mais afamado a reconhecer a aplicabilidade da regra da cegueira deliberada é a Ação Penal nº 470, do STF (“Mensalão”). Segundo a Ministra Rosa Weber, seria possível aplicar a regra da cegueira deliberada a partir do reconhecimento do dolo eventual na lavagem de dinheiro quando o autor (i) tem ciência da elevada probabilidade de que os bens envolvidos tinham origem criminosa, (ii) age de forma indiferente quanto à ciência dessa elevada probabilidade e (iii) escolhe deliberadamente manter-se ignorante a respeito dos fatos, em sendo possível a alternativa[4].


A adoção da regra da cegueira deliberada, pelos tribunais pátrios, não ficou imune a críticas[5]. Contudo, parecem não terem razão os críticos, embora tenhamos de admitir que nem tudo que está sendo chamado de “teoria da cegueira deliberada” de fato o é. Ademais, os operadores do Direito devem se cercar de alguns cuidados, sobretudo para que as categorias de imputação subjetiva admitidas por nosso ordenamento não sejam atropeladas.


É lição corrente em direito penal que o dolo é formado por um elemento intelectual (consciência) e um elemento volitivo (vontade)[6]. Segundo Rogério Greco, “a consciência, ou seja, o momento intelectual do dolo, basicamente, diz respeito à situação fática em que se encontra o agente. O agente deve ter consciência, isto é, deve saber exatamente aquilo que faz, para que se lhe possa atribuir o resultado lesivo a título de dolo”[7]. Exige-se consciência tanto nos casos de dolo direto quanto nos casos de dolo eventual. A diferença entre ambos reside em que, no primeiro, além de consciência, há vontade em sentido psicológico-descritivo, ao passo que no dolo eventual, além de consciência, há vontade em sentido atributivo-normativo.


A vontade em sentido psicológico-descritivo é um estado mental, “algo que ocorre literalmente na cabeça do autor”[8]. Diferentemente, a vontade em sentido atributivo-normativo não é algo interno à psique de alguém, mas uma forma de interpretar um comportamento (indiferença quanto à produção do resultado delitivo). Nesse último sentido, quando falamos em vontade, queremos dizer apenas que “a melhor maneira de compreender o comportamento do autor é aquela que, de alguma forma, o aproxima daquilo que ele veio a realizar e o considera plenamente responsável por isso”[9].


Como podemos já intuir e como muito bem aponta Luís Greco, o elemento determinante para a configuração do dolo é o conhecimento, ou consciência; o elemento intelectual, enfim. Isso porque o conhecimento gera “domínio sobre a realização do fato”, algo, portanto, que justifica uma punição mais severa[10]. Daí sua afirmação conclusiva no sentido de que “dolo é conhecimento de que a ocorrência do resultado é algo provável”[11].


Ora, conhecimento de que a ocorrência do resultado é algo provável ocorre tanto nos casos em que há um perfeito retrato interno, mental, da realidade quanto nos casos de cegueira deliberada. Do mesmo modo, quem age com cegueira deliberada possui igual domínio sobre a realização do fato. Daí a possibilidade dogmática de adotar a regra da cegueira deliberada como linha argumentativa para demonstrar a presença do dolo eventual – já que ausente a vontade em sentido psicológico-descritivo –, a nosso ver.


Em que pese a falta de clareza dogmática da jurisprudência pátria, desde o julgamento da APn nº 470, têm crescido os casos criminais em que a denominada teoria da cegueira deliberada é invocada pelos tribunais[12]. Em verdade, a regra em questão já começa a se espraiar para outros ramos do direito, em especial para o âmbito dos atos de improbidade administrativa – que também pressupõem a presença de dolo ou, nos casos de lesão ao erário, culpa.


Com efeito, em dois julgados envolvendo imputação de improbidade administrativa, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por sua 9ª Câmara de Direito Público, reconheceu a aplicabilidade da regra da cegueira deliberada, ao fundamentar a existência do elemento subjetivo (dolo). Ao final, no primeiro caso, os desembargadores entenderam que os corréus “fingiram não perceber o superfaturamento”[13], enquanto que, no segundo, consoante os julgadores, os corréus “fingiram desconhecer o direcionamento da licitação”[14].


Por um lado, parece-nos que pode ser correta a aplicação da regra da cegueira deliberada aos casos de improbidade administrativa. Afinal, segundo Márcio Fernando Elias Rosa e Wallace Paiva Martins Júnior, a improbidade administrativa também congrega o dolo direito e o eventual. Assim, segundo eles, “se o agente tinha conhecimento da elevada probabilidade da imoralidade ou lesividade do ato e de seu resultado e atuou de modo indiferente (...), é óbvio que não portava boa-fé, ou, em outras palavras, que quis jactar-se de sua vilania”[15].


Por outro, contudo, pareceu-nos desnecessária a invocação da cegueira deliberada nos casos analisados pelo Tribunal paulista. Se, segundo os julgadores, os corréus apenas fingiram, v.g., desconhecer o direcionamento da licitação, é porque, de fato, conheciam – leia-se: possuíam conhecimento real, psicológico-descritivo. E, se possuíam, ainda que segundo máximas da experiência comum, conhecimento real, desnecessária a invocação da teoria da cegueira deliberada. Seu objetivo, como vimos, é equiparar, para efeito de verificação do dolo, situações em que há conhecimento real a situações em que esse conhecimento apenas não existe porque, deliberadamente, o agente opta pela ignorância, mesmo ciente da elevada probabilidade de sua conduta ser ilícita – revelando, com isso, total indiferença.


Autor: Gabriel Marson Junqueira.

[1] GUILHERME BRENNER LUCCHESI, Acertando por acaso: uma análise da cegueira deliberada como fundamento para a condenação por lavagem de dinheiro no voto da Ministra Rosa Weber na APN 470, in Jornal de Ciências Criminais, São Paulo, vol. 1, n. 1, jul – dez 2018, p. 100.


[2] Cf. EVANDRO AUGUSTO DELL AGNELO SANTOS e DIANA FERNANDES FORNACIARI, Da aplicação da teoria da cegueira deliberada nas ações de improbidade administrativa, in Revista Jurídica do Ministério Público do Estado do Paraná, Curitiba, v. 3, n. 5, dez. 2016, p. 136-137.


[3] Cf. GUILHERME BRENNER LUCCHESI, ob. cit., p. 101.


[4] STF, APn nº 470/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 22.04.2013, p. 1300-1301.


[5] Ver, v.g., GUILHERME BRENNER LUCCHESI, ob. cit., p. 93 e ss.


[6] Por todos, ver ROGÉRIO GRECO, Curso de Direito Penal, vol. 1, Niterói, Impetus, 2017, p. 287.


[7] Ob. cit., p. 287.


[8] LUIS GRECO, Dolo sem vontade, acessado em 14 de dezembro de 2018 e disponível na internet (em file:///C:/Users/Gabriel/Downloads/DOLO+SEM+VONTADE.pdf), p. 886.


[9] LUIS GRECO, ob. cit., p. 887.


[10] LUIS GRECO, ob. cit., p. 893.


[11] LUIS GRECO, ob. cit., p. 902.


[12] Para uma referência mais alentada a diversos precedentes criminais, ver EVANDRO AUGUSTO DELL AGNELO SANTOS e DIANA FERNANDES FORNACIARI, ob. cit., p. 139 e ss. Eles dizem com, por exemplo, tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, corrupção eleitoral, uso de documento falso etc.


[13] Apelação nº 0009252-52.2010.8.26.0073, julgado em 02.07.2014, rel. Rebouças de Carvalho.


[14] Apelação nº 3001041-93.2013.8.26.0648, julgado em 29.04.2015, rel. Rebouças de Carvalho.


[15] A teoria da cegueira deliberada e a aplicação aos atos de improbidade administrativa, in Improbidade administrativa: temas atuais e controvertidos / Mauro Campbell Marques (org), Rio de Janeiro, Forense, 2017, p. 238.

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