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Artigo - Breve crítica à decisão do STJ no CC 161.898-MG

Como ressaltamos, neste site, ao comentar o Informativo nº 642, o STJ, por meio de sua 3ª Seção, no Conflito de Competência nº 161.898-MG, decidiu que “é possível a aplicação imediata da Lei n. 13.491/2017, que amplia a competência da Justiça Militar e possui conteúdo híbrido (lei processual material), aos fatos perpetrados antes do seu advento, mediante observância da legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime”.


Neste breve artigo, pretendemos fazer uma mui sucinta análise crítica do quanto decidido na ocasião.


Como cediço, a Lei nº 13.491/17, dentre outras disposições, alterou a redação do art. 9º, inciso II, do Código Penal Militar. Com isso, ampliou o conceito de crime militar e, de conseguinte, a competência da Justiça Militar. De acordo com a redação anterior do referido cânon, crime militar em tempo de paz era aquele previsto no Código Penal Militar, desde que verificada uma das situações constantes do art. 9º, daquele diploma. Isto é, o abuso de autoridade, por exemplo, que não estava previsto no Código Penal Militar, jamais poderia ser tido como crime militar – logo, jamais seria da competência da Justiça Castrense.


Agora, a partir da Lei nº 13.391/17, segundo o art. 9º, inciso II, do Código Penal Militar, consideram-se crimes militares, em tempo de paz, “os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados” nas situações previstas nas alíneas “a” a “e” do mesmo dispositivo. A título de exemplo, passam a ser da competência da Justiça Militar os crimes de abuso de autoridade e de desacato contra juiz de Direito praticados por policial militar em serviço.


A questão enfrentada pelo STJ, no CC 161.898-MG, consiste em saber se a nova redação do art. 9º, inciso II, do Código Penal Militar, aplica-se ou não a fatos praticados antes da sua vigência. Aos olhos do STJ, a norma em questão possui conteúdo híbrido (lei processual material). E, diante disso, entendeu possível a observância imediata da sua porção processual (ampliação da competência da Justiça Militar), sem prejuízo de se observar a legislação penal (seja ela militar ou comum) mais benéfica ao tempo do crime.


A nosso ver, o STJ acertou ao considerar que a norma em pauta possui caráter híbrido. Isso porque ela não apenas ampliou a competência da Justiça Militar, como também alterou o conceito de crime militar. Vale lembrar que a alteração da classificação de um crime como comum para um delito de natureza militar pode ensejar consequências que repercutem diretamente no jus libertatis do acusado. Com efeito, v.g., em se tratando de crime militar: a) existe a possibilidade de cúmulo material de penas, mesmo se tratando de hipótese de continuidade delitiva; b) não se aplicam as medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/95; e c) não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, do Código Penal.


Por outro lado, a nosso ver, equivocou-se o STJ ao decidir que a Lei nº 13.491/17 seria, ainda assim, aplicável a fatos anteriores à sua vigência.


Em primeiro lugar, porque, como leciona Renato Brasileiro, se a lei nova constitui lei processual material, o critério de direito intertemporal a ser seguido é o mesmo do direito penal[1]. Em outras palavras, apenas se admite retroatividade se a lei nova for mais benéfica ao réu, o que não parece ser o caso, como vimos acima.


Em segundo lugar, porque, para se esquivar da retroatividade em prejuízo do réu, o STJ, em termos práticos e ainda que por via oblíqua, fez a cisão da norma, algo que contraria jurisprudência consolidada da própria Corte. Nesse sentido:


“2. A teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, nos termos do vigente art. 366 do Código de Processo Penal, nos feitos relativos a crimes praticados antes da vigência da Lei nº 9.271/96, pois a suspensão do prazo prescricional constituiu novatio legis in pejus. Não se admite, ainda, a cisão da referida norma. Precedentes” (AgRg no REsp n. 1.585.104/PE, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/4/2018).


E, por último (mas mais importante), porquanto a aplicação imediata do conteúdo processual da nova norma – a fatos praticados antes da sua vigência – ofende o princípio constitucional do juiz natural.


Como ressaltam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, “na tradição do direito brasileiro, o princípio do juiz natural inseriu-se, desde o início, em sua dupla garantia nas Constituições, correspondendo à proibição de tribunais de exceção, ex post facto, e à garantia do juiz competente”[2]. Mais à frente, os mesmos autores sublinham, com relação à garantia do juiz competente (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”), no Brasil, o seguinte: “é acertada a afirmação de que o juiz natural, no ordenamento brasileiro, é o órgão constitucionalmente competente, ou seja, aquele cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais”[3].


Daí se extrai, em termos diretos, que todo réu tem o direito de ser julgado por aquele juiz que, no momento da prática do fato, era o constitucionalmente competente. Nesse sentido, uma vez mais, tem-se a lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho: “Problema delicado coloca a criação, pela Constituição, de tribunais especializados, ou a modificação da competência, antes atribuída à Justiça ordinária, e a eles transferida (...). Nesses casos, não vemos como não estender a garantia do juiz natural à irretroatividade da competência constitucional, de modo que a fixação desta só pode reger os casos futuros”[4].


Em lição ainda mais didática, Gustavo Henrique Badaró afirma que o juiz natural garante o “juiz competente predeterminado por lei”[5], donde decorre a irrelevância de modificações legais de regras de competência posteriores ao fato. Ainda segundo o mesmo autor, o fato de o princípio do juiz natural possuir, assim, um aspecto de direito intertemporal, com estatura constitucional, impede que se aplique ao processo penal, por analogia, a regra da perpetuatio jurisdicionais prevista no art. 43, do Código de Processo Civil. “O momento da perpetuação da competência no processo penal não é o da propositura da ação penal, mas o do cometimento do delito” [arremata o professor da Universidade de São Paulo][6].


Como se pode notar, por força do princípio do juiz natural, a regra tempus regit actum, prevista no art. 2º, do Código de Processo Penal, não pode ser aplicada quando está em jogo a definição do juiz competente, uma vez que o art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal, e o art. 8.1, da Convenção Americana de Direitos Humanos, impõem a regra tempus criminis regit iudicem[7].


Por tais razões, entendemos que o STJ, embora tenha acertado ao reputar que o art. 9º, inciso II, do Código de Processo Penal, possui caráter híbrido, equivocou-se ao decidir pela possibilidade de aplicação da Lei nº 13.491/17 a fatos praticados antes da sua vigência.


Autor: Gabriel Marson Junqueira.

[1] Manual de processo penal, Salvador, Ed. JusPodivm, 2018, p. 96.


[2] Nulidades no processo penal, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 55.


[3] Ob. cit., p. 57.


[4] Ob. cit., p. 62-63.


[5] Processo penal, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 53.


[6] Ob. cit., p. 53-54.


[7] Cf. GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ, ob. cit., p. 54.

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