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Artigo - Analogia e Direito Penal: Breve Revisitação

Na doutrina brasileira contemporânea, é comum a afirmação de que, em direito penal, proíbe-se a analogia in malam partem, mas admite-se a analogia in bonam partem. Rogério Greco, v.g., sem mais, sustenta que “a aplicação da analogia in bonam partem, além de ser perfeitamente viável, é muitas vezes necessária para que, ao interpretarmos a lei penal, não cheguemos a soluções absurdas”[1].


Não raro, vai-se mais além, para extrair da exigência constitucional e legal da anterioridade da lei penal uma suposta proibição do recurso à interpretação extensiva, em matéria penal[2].


Neste breve artigo, pretendemos revisitar essa relação entre analogia e direito penal, passando pela – necessária – diferenciação entre analogia, interpretação analógica e interpretação extensiva. Em outras palavras, pretendemos, neste sucinto texto, traçar os limites da interpretação admissível em direito penal, como refere o conimbricense Jorge Figueiredo Dias[3].


A questão da analogia, em direito penal, prende-se, diretamente, com o princípio da legalidade (nullum crimen, nulla poena sine lege). Isso porque, de acordo com a concepção atual desse princípio, cristalizada na doutrina, ele se desdobra em quatro outros, a saber: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia; nullum crimen, nulla poena sine lege scripta; nullum crimen, nulla poena sine lege stricta; e nullum crimen, nulla poena sine lege certa.


Como explica brevemente Francisco de Assis Toledo, “lex praevia significa proibição de edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punibilidade. Lex scripta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pelo direito consuetudinário. Lex stricta, a proibição da fundamentação ou do agravamento da punibilidade pela analogia (analogia in malam partem). Lex certa, a proibição de leis penais indeterminadas”[4].


Desse modo, não há dúvida de que a função de garantia da lei penal implica proibir a aplicação da analogia para fundamentar ou agravar a pena. Por outro lado, não devemos confundir analogia, interpretação analógica e interpretação extensiva.


O legislador penal não tem alternativa: é obrigado a exprimir-se através de palavras. Elas, no entanto, quase nunca possuem um sentido único, razão pela qual o texto legal se torna carente de interpretação. Ocorre que não existe uma única interpretação penalmente admissível. Em vez disso, as palavras que compõem o texto legal oferecem “um quadro (e portanto uma pluralidade) de significações dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legítimos da interpretação. Fora desse quadro, sob não importa que argumento, o aplicador encontra-se inserido já no domínio da analogia proibida”[5].


De partida, portanto, parece-nos possível afirmar que, enquanto a analogia está foram do “quadro” a que se refere Jorge de Figueiredo Dias, as interpretações extensiva e analógica estão dentro.


A interpretação analógica “é simplesmente um raciocínio jurídico, uma aplicação imanente do Direito, que às vezes se encontra, de modo taxativo, exigida pelos códigos”[6]. Nessa linha, Nelson Hungria explica que “não há confundir a analogia com a interpretação analógica, permitida pela própria lei”[7]. A lei a prevê e permite toda vez que uma cláusula genérica se segue a uma fórmula casuística. Talvez o melhor exemplo seja o do art. 121, § 2º, IV, do CP, segundo o qual constitui qualificadora do homicídio ter ele sido cometido “à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação [casuística] ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido [cláusula genérica]”. Como adverte, mais uma vez, Nelson Hungria, “no limite da semelhança referida à casuística exemplificativa, cabe ao juiz reconhecer as hipóteses não previstas individualmente”[8].


Também não se deve confundir analogia e interpretação extensiva. A interpretação se denomina “extensiva” quando, para fazer as palavras da lei corresponder ao espírito dela, o intérprete tem de ampliar seu sentido e alcance. Em matéria penal, é admissível, mas apenas nos casos estritamente necessários. “Assim, o que é proibido in genere também o é in specie, desde que a lei não faça explicitamente distinções. O que é incriminado quanto ao minus também o é quanto ao majus”, como explica Nelson Hungria[9]. O exemplo costumeiramente dado de interpretação extensiva diz com o delito tipificado no art. 235, do CP (bigamia). Quando se incrimina, aí, a bigamia, implicitamente, abrange-se a poligamia – afinal, “o que é incriminado quanto ao minus também o é quanto ao majus”.


Com relação à diferença entre analogia e interpretação extensiva, de novo, a lição de Hungria nos parece lapidar. Esclarece ele que, “na interpretação extensiva, dá-se a ampliação do sentido das palavras para acomodá-lo à própria vontade da lei; na analogia, o que se amplia é a vontade mesma da lei, para resolver, por mera identidade de razão, um caso não previsto, explícita ou implicitamente, pelo legislador. A analogia, portanto, não é interpretação, mas criação ou formação de direito novo (...). É um processus integrativo, e não interpretativo da lei”[10].


Destarte, em suma, a interpretação analógica é, não raro, permitida pela própria lei. A interpretação extensiva, em matéria penal, é admissível, mas apenas nos casos estritamente necessários. Ao passo que a analogia in malam partem é rechaçada pelo princípio da legalidade. A propósito, o Código Penal português, em seu art. 1º - 3, entendeu por bem reforçar tal proibição – que já decorria do princípio da legalidade (art. 1º - 1) –, estatuindo que “não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime, definir um estado de perigosidade ou determinar a pena ou medida de segurança que lhes corresponde”.


E quanto à analogia in bonam partem? Como ressaltamos ab initio, na doutrina brasileira contemporânea, é comum a afirmação de que ela é perfeitamente admissível em matéria penal. E, de fato, do princípio da legalidade não se pode extrair nada que importe em rejeição dessa modalidade de analogia[11]. Nessa linha, poderiam ter aplicação analógica os preceitos referentes à exclusão de ilicitude, de culpabilidade ou de atenuação de pena, por exemplo.


Ocorre que, nos casos apontados, milita contra a admissão da analogia o fato de os preceitos correspondentes serem de caráter excepcional. E, segundo Nelson Hungria, um princípio elementar de hermenêutica é o da “inextensão analógica das normas excepcionais”. Nessa linha, Hungria leciona que “os preceitos sobre causas descriminantes, excludentes ou atenuantes de culpabilidade ou de pena, ou extintivas da punibilidade, constituem jus singulare em relação aos preceitos incriminadores ou sancionadores e, assim, não admitem extensão além dos casos taxativamente enumerados. Notadamente [arremata Nelson Hungria], é de enjeitar-se a teoria das “causas supralegais de exclusão de crime ou de culpabilidade”, excogitada pelos autores alemães para suprir deficiências do Código Penal de sua pátria (...). Em face de um Código, como o nosso, que enumera, em termos suficientemente dúcteis, as causas descriminantes ou de imunidade penal; que aboliu a responsabilidade objetiva (...); que é profuso no capítulo das causas de renúncia ao jus puniendi por parte do Estado; que faculta, em vários casos, o perdão judicial; que deixa ao juiz um extenso arbítrio na medida da pena (...), haveria pouquíssimo espaço para a analogia in bonam partem[12]. Daí a conclusão do mesmo autor, no sentido de que o direito penal repele, de um modo geral – e não apenas no que concerne a incriminações e sanções penais –, o recurso à analogia[13].


Em sentido muito próximo, Giuseppe Bettiol afirma que “a proibição do procedimento analógico em matéria penal há que assinalar limites precisos. Recai sobre todas as normas incriminatórias e todas as que (mesmo eximentes) sejam verdadeiramente excepcionais”[14].


Num esforço de síntese, cremos ser possível concluir o raciocínio desenvolvido acima com a segunda frase da monumental obra de Nelson Hungria. Diz ele: “não há Direito Penal vagando fora da lei escrita”[15].


Autor: Gabriel Marson Junqueira

[1] Curso de Direito Penal: parte geral, vol. 1, Niterói, Impetus, 2017, p. 95.


[2] Ver, v.g., RENÉ ARIEL DOTTI, Comentários ao Código Penal, vol. 1, tomo 1, Rio de Janeiro, LMJ, 2014, p. 174.


[3] Direito Penal, Parte Geral, tomo I, Coimbra Editora, 2012, p. 188.


[4] Princípios básicos de direito penal, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 22.


[5] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 188.


[6] FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, ob. cit., p. 29


[7] Comentários ao Código Penal, vol. 1, tomo 1, Rio de Janeiro, LMJ, 2014, p. 61.


[8] Ob. cit., p. 63.


[9] Ob. cit., p. 58.


[10] Ob. cit., p. 60.


[11] Cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 192.


[12] Ob. cit., p. 64.


[13] Cf. ob. cit., p. 60.


[14] Instituições de direito e de processo penal, Trad. Manuel da Costa Andrade, Editora Coimbra, 1974, p. 111.


[15] Ob. cit., p. 05.

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